名为合作开发实为借款的合同效力如何认定?
  • 发表时间:2017-10-05
  • 作者:南京房地产律师
  • 来源:南京房产律师

  借贷合同划分为两种基本类型:一是由金融机构出借资金的金融机构商业借款合同;一是由自然人之间、自然人与企业之间出借资金的民间借贷合同。两者的法律效力认定及许可其收取的利息不同。

  如果合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额的货币,则表明当事人的真实意思在于融资进行开发建设。作为吸纳建设资金的代价,开发建设方(使用资金一方)要支付给提供资金一方固定数额的货币。而这个高于所提供资金固定的数额,并不维系于合作开发经营的实际盈亏结果。此与“共担风险”的合作特征显不相符,因此双方当事人之间法律关系的实质已经不是房地产的合作开发,而是一种借款合同关系。《国有土地使用权合同解释》第26条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。

  南京房产律师认为,此类借款合同并非联营合同,其合同效力只能依据法律和行政法规进行认定,一律认定无效是不可取的。理由是:第一,必须看到将企业之间借贷行为一概认定为无效的实践效果。事实上,既有立场的积极效果并非如初衷所愿,这在紧缩房地产业贷款规模的时候尤为凸显。第二,经济的发展,势必使市场主体对资金的需求增大,这就要求融资渠道的多元化,立法政策的确定应对此有所检讨。第三,如果将本条所规定的借款合同认定为无效,则无疑使使用资金一方获得了极其廉价的资金来源,在利益平衡角度有失公允。第四,《合同法》颁行后,认定合同无效只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

  进而,南京房产律师认为,具体情况应区别不同的情形对待:

  1.企业向特定自然人的少额的临时的借款用于企业生产经营的,不属于面对向社会公众集资,且未将借款又借出牟利进行变相存贷活动的,可以认定为合法有效。合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定,即不得超过人民银行规定的同期贷款利率的4倍。

  2.提供资金的一方当事人为具有金融业务经营资格的银行金融机构或非银行金融机构,该借款合同属于金融机构商业借款行为,可以认定为合法有效。3.如果普通企业、单位之间签订合作开发房地产合同,名为合资、合作开发房地产实为资金借贷,应根据案件的实际情况确定,如存在上下级关系、长期业务往来关系,对企业确因资金周转困难,临时性、个别的不以收取高息为目的的短期借款,经审查不属于违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务的违法行为的,结合其他情况可以认定该合同有效;否则,合同应被确认无效。合同无效后,人民法院可以酌情决定由使用资金一方当事人给予提供资金方一定的经济补偿,以合理均衡各方民事主体之间的利益。

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