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物权法释义—第三编用益物权—土地承包经营权

作者:admin    发表时间:2014-05-01 21:42:23    当前栏目:转载法规    来源:    阅读:
物权法释义—第三编用益物权
第十一章 土地承包经营权
第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。
●条文主旨
本条是关于农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的规定。
●立法背景
农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,是我国宪法确立的农村集体经济组织的经营体制。长期稳定和不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,是党在农村的基本政策。“双层经营”包含了两个经营层次,一是家庭分散经营层次,二是集体统一经营层次。
二十多年来的农村改革的实践证明,实行家庭承包经营,符合生产关系要适应生产力发展要求的规律,使农户获得了充分的经营自主权,充分调动了亿万农民的生产积极性,极大地解放和发展农村生产力。实现了我国农业的巨大发展和农村经济的全面繁荣,使广大农民的生活从温饱迈向小康。实行家庭承包经营,符合农业生产的特点,可以使农户根据市场需求和效益原则确定农业生产的品种和结构,使农民成为了独立的市场主体。家庭承包经营是集体经济组织内部的一个经营层次,是双层经营体制的基础。集体经营层次具有生产服务、组织协调和资产积累等功能。农村集体经济组织的主要任务是管理好集体资产,协调好利益关系,组织好生产服务和集体资源开发,壮大经济实力,特别是要增强服务功能,解决一家一户难以解决的困难。这种双层经营体制,不仅适应以手工劳动为主的传统农业,也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业,具有广泛的适应性和旺盛的生命力,必须长期坚持。
稳定完善双层经营体制,关键是稳定完善土地承包关系。土地是农业最基本的生产要素,又是农民最基本的生活保障。稳定土地承包关系,是引导农民珍惜土地,增加投入的需要;是保持农业发展、促进农民增收的需要;是保持农村稳定的需要。稳定:t地承包关系是党的农村政策的基石,决不能动摇。
●条文解读
物权法作出“农村集体经挤组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”正是为了稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。
依法实行土地承包经营制度的农村土地,包括农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。其中既包括农民集体所有的农业用地,也包括国家所有依法由农民集体使用的农业用地。本条“用于农业的土地”,主要指耕地、林地和草地.还有一些其他用于农业的土地,如荒山、荒丘、荒沟、荒滩等“四荒地”。上述这些用于农业的土地中数量最多,涉及面最广,与每一个农民利益最密切的是耕地、林地和草地,对此本法作了重点表述。其他农村土地如“四荒地”等则包含在本条规定的“其他用于农业的土地”之中。
根据农村土地承包法的规定,农村土地承包采取农村集体经挤组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。可见,农村土地承包经营制度包括两种承包方式.即家庭承包和以招标、拍卖、公开协商等方式的承包。
农村土地承包一般采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。家庭承包方式是指,以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位,作为承包人与发包人建立承包关系,承包耕地、林地、草地等用于农业的土地。家庭承包中的承包人是农村集体经济组织的农户。发包人将土地发包给农户经营时,应当按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额,也就是通常所说的“按户承包,按人分地”,也叫“人人有份”。由于每个集体经济组织成员在本集体经济组织中均享有成员权,也由于农村土地是农民的基本生产资料,也是他们的基本生活保障,因此,每个农村集体经济组织的成员,不论年长年幼、是男是女都享有土地承包权。凡是本集体经济组织的成员应当人人有份的农村土地,尤其是耕地、林地、草地,都应当依法实行家庭承包。
有些用于农业的土地如果园,在本集体经济组织内做不到人人有份,只能由少数农户来承包;对于“四荒地”,本集体经济组织成员有的不愿意承包,有的根据自己的能力承包的数量不同。这些不宜采取家庭承包方式的农村土地.可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。这些承包方式都是以自愿、公开、公正的原则进行承包的,能够更合理地利用这些农村土地。
●相关规定
《宪法》第8条第1款,《农村土地承包法》第3条、第12条、第18条,《农业法》第10条。
第一百二十五条土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
●条文主旨 
本条是关于土地承包经营权人享有的基本权利的规定。
●立法背景
物权法明确将农村土地承包经营权规定为用益物权,体现了党的十五届三中全会“要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规,赋予农民长期而有保障的土地使用权”的要求。
在农村土地承包法颁布之前,人们对土地承包经营权大多是从债权的角度即承包合同的角度来认识的。2002年颁布的农村土地承包法将土地承包经营权作为用益物权,但未明确使用“用益物权”的概念。根据物权的特征和土地承包经营权的实际状况,将土地承包经营权确立为用益物权,更有利于保护土地承包经营权人的利益。
1.土地承包经营权中的各项权利为法定权利,不得随意变更。而合同权利依双方当事人约定,难以避免因发包人违反合同等行为对土地承包经营权造成侵害。
2.土地承包经营权作为用益物权,期限较长.比较稳定。而合同的期限一般较短也容易发生变化。
3.承包人作为用益物权人,可以对抗发包人的侵害,土地承包经营权不能被任意剥夺,承包地被违法收回后,可以要求返还。而合同有可能随意解除,承包地被违法收回的,承包人虽有可能获得金钱赔偿,但返还承包地并不必然。
4.承包人可以以用益物权人的地位直接对抗第三人的侵害,包括政府的违法干预。比如,承包人可以据此抵制“一乡一品”等干预经营自主权的政府决定。
5.承包人依用益物权享有自主将土地承包经营权流转的权利基础,任何人不得强迫或者阻碍。而依合同关系难以形成流转的基础,而且往往受到对方的限制。
 6.在征地补偿时,承包人可以作为独立的权利主体,土地承包经营权可以作为独立的财产权利获得相应的补偿,而不是仅作为合同一方当事人被忽视。
●条文解读
这一条进一步明确了土地承包经营权的物权性质,明确规定了土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
一、承包经营权人的基本权利
本条规定了承包人对承包地享有的占有、使用和收益这几项最基本、最重要的权利。这些权利都是法定权利,即使在承包合同中没有约定,承包人也依法享有这些权利,任何组织和个人不得剥夺和侵害。
1.依法享有对承包地占有的权利。占有的权利是土地承包经营权人对集体所有的土地直接支配和排他的权利。土地承包经营权是在集体或国家所有由集体使用的土地上使用、收益的权利,为实现其使用、收益的目的,必然以对土地占有为前提。
2.依法享有对承包地使用的权利。农村土地承包经营权设立的目的,就在于由承包人在集体的土地上从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。因此,承包人对其承包的土地进行合理且有效的使用是其重要权能之一。至于从事农业生产的种类、方式等均由承包人按照土地用途自主决定,承包人享有生产经营自主权,发包人和其他任何第三人都无权进行干涉。对承包土地的使用不仅仅限于传统意义上的种粮植树、放牛养羊等,对于因进行农业生产而修建必要的附属设施,如建造沟渠、修建水井等,也应是对承包土地的一种使用。
3.依法获取承包地收益的权利。收益权是承包人获取承包地上产生的收益的权利,这种收益主要是从承包地上种植的农林作物以及畜牧中所获得的利益。例如,粮田里产出的粮食,果树产生的果实等。承包人还有权自由处置产品,可以自由决定农林牧产品是否卖、如何卖、卖给谁等。承包人对承包地享有的收益权是承包经营权中的重要权利。对承包人的收益权应当依法保护,使其得到充分的实现。
二、承包经营权人的其他权利
承包经营权人的上述权利,体现了作为用益物权的承包经营权的最基本的权利,还有一些权利内容也体现了承包经营权的物权性质。
l.较长的承包期及承包期满后可以继续承包。耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满.由土地承包经营权人按照国家规定继续承包。
2.依法享有土地承包经营权流转的权利。土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。
3.承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
4.承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照规定。
5.承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿。
●相关规定
《民法通则》第80条第2款、第8l条第3款,《农村土地承包法》第2条、第4条、第5条、第9条、第16条,《土地管理法》第14条第l款,《草原法》第13条第l款。
第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
●条文主旨
本条是关于土地承包期的规定。
●立法背景
土地承包期是农村土地承包经营权存续的期间。在这个期间内,承包人享有土地承包经营权,依照法律的规定和合同的约定,行使权利、承担义务。土地承包期是土地承包制度的一项重要内容,享有较长的承包期也是承包经营权中的一项重要权利。本法规定的承包期是法定期限,不得随意变更。这一点关系到农民是否可以得到长期而有保障的承包经营权,关系到以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的稳定和完善,关系到农业、农村经济发展和农村社会稳定。
●条文解读
本条根据农村土地承包法的规定,对不同用途的农用地的承包期作了规定。
一、耕地的承包期
在我国农村实行家庭联产承包责任制之初,承包期一般都比较短。承包期限过短,难以调动承包人增加投入、合理开发土地的积极性,甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营。这样,国家实行土地承包经营制度就失去了积极意义。因此,1984年,国家有关政策要求土地承包期应当适当延长,一般应在15年以上。1993年,一些较早实行家庭承包经营的地方,第一轮土地承包即将到期。为了及时指导,国家提出,在原定的耕地承包期到期之后,再延长30年不变。此后,1998年修改的土地管理法明确规定,土地承包经营期限为30年。2002年颁布的农村土地承包法进一步明确规定,耕地的承包期为30年。
土地承包期限的长短,应考虑到我国农村的实际情况,根据农业生产经营的特点和农业经济的发展趋势等因素确定。如果期限过短,不利于土地承包经营权的稳定和农业的发展。耕地的承包期为30年的规定,符合农村耕地承包的现实要求。
二、草地、林地的承包期
对于草地、林地的承包期限,我国法律的规定有一个发展过程。土地管理法规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。国家政策曾原则要求,土地承包期再延长30年不变,营造林地和“四荒”地等开发性生产的承包期可以更长。农村土地承包法根据草地和林地承包的特殊性,明确规定,草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
同耕地相比,草地和林地有其特殊性。以林地为例:
首先,耕地主要是用于种植农作物,一般是一年一季或者两季,有的是三季,很少种植多年生植物。而林地上一般生长着多年生的乔木、竹类、灌木等。
其次,从事林业开发投资大,林木生长期、收益期长,风险也比较高。如榉木、水青冈、红豆杉、柚木的采伐或经营期限至少在50至60年。再如我国特有的银杏树的生长极为缓慢,所以又称“公孙树”,形容祖辈种树到孙辈才结果实。浙江东阳地区种植的香榧树,15年开始结果,100年才进入丰产期,并可延续四五百年,有的可达上千年。
第三,我国对森林实行限额采伐制度,林地上种植的林木不能任意采伐。采伐必须申请采伐许可证并按照要求完成更新造林。承包人的生产经营和处置产品的权利受到一定的限制。
农村土地承包法对草地和林地的承包期作出了上述规定。物权法的规定与农村土地承包法的规定是一致的。
本条第2款规定,前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家规定继续承包。这一规定符合用益物权的基本特征,符合以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制必须长期坚持的要求,进一步体现了赋予农民长期而有保障的土地使用权的立法精神。有利于保障广大承包经营权人的利益,更好地鼓励承包人在承包期即将届满时,继续向承包地进行资金、劳力和农田基本建设等方面的投入,促进农业、农村经济的发展和农村社会的稳定。
●相关规定
《农村土地承包法》第20条。
第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。
●条文主旨
本条是关于土地承包经营权的设立和登记的规定。
●立法背景
物权法上的登记制度,是土地等不动产物权公示的方法。其功能是对物权的设立、变更、转让或者消灭产生公示作用。登记不仅可以表彰物权的设立,明确归属而且有助于解决物权的冲突。关于物权登记的效力,一般有两种做法:一是登记是不动产物权变动的必要条件,未经髓记,不生效力。二是登记是当事人在物权变动后未经登记,在当事人之间也可有效成立,但是不能对抗善意第三人。对土地承包经营权的设立,考虑到我国农村土地承包的实际情况,本条规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。可见,土地承包经营权的设立,不以登记为生效的要件。同时,为了进一步确认和保护承包经营权人的合法权利,对已经设立的土地承包经营权,县级以上地方人民政府应当向承包人颁发土地承包经营权证、林权证、草原使用稷证,并进行登记造册,确认土地承包经营权。
●条文解读
依本条规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。合同生效是指合同产生法律约束力。对于合同的生效时间,合同法规定,依法成立的合同,自成立时生效。合同的生效,除了附条件、附期限的合同,以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的以外,在通常情况下,与合同的成立是一致的。农村土地承包法规定,承包合同自成立之日起生效。本法对承包合同的生效作出的规定与合同法、农村土地承包法的规定是一致的,即承包合同自成立之日起生效。
土地承包经营权作为用益物权的一种,它的设立以土地承包合同生效为前提。同时,承包合同生效时承包经营权即设立虽为特例,但符合我国农村的实际情况。一是承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意,集体经济组织成员相互熟悉,承包的地块人所共知,能够起到相应的公示作用。二是承包证书的发放和登记造册,往往滞后于承包合同的签订,不能因此而否定农户的承包经营权。因此,土地承包经营权自承包合同生效时设立.登记造册是作为对承包经营权予以确认的程序。
土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,是承包人享有土地承包经营权的法律凭证。为了稳定土地承包关系,更好地保障土地承包经营权人的合法权益,县级以上地方人民政府应当积极地向承包人颁发相应的土地承包经营权证书,并登记造册,确认土地承包经营权。
●相关规定
《农村土地承包法》第2l条至第23条,《土地管理法》第11条第4款,《森林法》第3条第2款,《渔业法》第11条。
第一百二十八条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
●条文主旨
本条是对家庭承包的土地承包经营权流转的规定。
●立法背景
土地承包经营权属于用益物权,具备流转的法律基础。在稳定家庭承包经营的基础上,允许土地承包经营权的合理流转,是农业发展的客观要求,是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。同时,承包地是农民最基本的生活资料,是农民最基本的生活保障。只有第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方,才有可能出现较大范围的土地流转,发展适度规模经营。土地承包经营权的流转应当遵循一定的原则,具备一定的条件,限于一定的方式。
●条文解读
一、土地承包经营权流转的原则
根据农村土地承包法的规定,土地承包经营权流转应当遵循以下原则:(一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包人进行土地承包经营权流转;(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;(四)受让方须有农业经营能力;(五)同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。农村土地承包法还规定,土地承包经营权流转的主体是承包人。承包人有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包人所有。
二、土地承包经营权流转的方式和条件
根据本法和农村土地承包法的规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权町以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
(一)转包、出租
根据农村土地承包法的规定,承包人可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方,承包人与发包人的承包关系不变。
转包是指土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。在通常情况下,受转包人要向转包人即土地承包经营权人支付转包费。
出租是指土地承包经营权人作为出租人,将自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人耕种,并收取租金的行为。
转包和出租后,虽然土地不再由土地承包经营权人耕种,但土地承包经营权的主体并没有发生变化。承包关系并不是发包人与受转包人或者承租人之问的关系,而仍然是发包人与原承包人的关系。采取转包、出租方式流转承包经营权的,应当报发包人备案。
(二)互换
农村土地承包法规定,承包人之问为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。
土地承包经营权互换,是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使,自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换从表面上看是地块的交换,但从性质上看,是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后,原有的发包人与承包人的关系,变为发包人与互换后的承包人的关系,双方的权利义务同时做出相应的调整。互换土地承包经营权,是在同一集体经济组织内部,对人人有份的承包经营权进行的交换。该种交换改变了原有的权利分配,涉及承包义务的履行,因此.应当报发包人备案。
需要注意的是:第一,土地承包经营权互换只是土地承包经营权人改变,不是原地块承包义务的改变,互换后的土地承包经营权人要履行互换后地块原来负担的义务。第二,互换土地承包经营权,要避免因此而打乱不同农民集体的土地权属。所叭,承包人不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。
(三)转让
土地承包经营权的转让,是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的农户。
土地承包经营权转让不同于转包、出租和互换。转包和出租,转包人和出租人与发包人的承包关系没有发生变化,转包人与出租人也不失去土地承包经营权。互换土地承包经营权,承包人与发包人的关系虽有变化,但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换,并未丧失该权利。而转让土地承包经营权,承包人与发包人的土地承包关系即行终止,转让人也不再享有该土地承包经营权。
根据农村土地承包法的规定,转让土地承包经营权应当符合以下条件:
1.转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。土地承包经营权是农民最基本的生活保障,因此,有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,才可以转让土地承包经营权。如何判断“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”,实践中可根据具体情况确定,比如已成为国家机关工作人员等。
2.经发包人同意。转让土地承包经营权耍经发包人同意,而不像转包、出租、互换只需向发包人备案。一是,转让土地承包经营权,使得原有的承包关系终止,发包人与受让方要确定新的承包关系。尤其是将土地承包经营权向本集体组织以外的农户转让,发包人与受让方的关系也不再是集体经济组织与其成员的关系。同时还关系到受让方是否符合法律规定的主体资格,是否具有承包经营的能力。二是,转让土地承包经营权,将使承包人失去土地承包经营权,也即失去在农村的生活保障。如果由承包入随意转让,就可能出现某些人为了欠债还钱或者游手好闲将土地承包经营权转让。因此,转让土地承包经营权,经发包人同意是必要的。同时,对符合法律规定的条件转让的,发包人应当准许。
3.受让方是从事农业生产经营的农户。一是,受让方必须从事农业生产。从事工业、商业等生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方。二是,受让方是农户。企业、城镇居民等非农户不能成为受让方。要求受让人是从事农业生产经营的农户,可以保证土地的农业生产用途,满足其他农户对土地这一生产资料的需求。
承包人转让的土地承包经营权,可以是全部也可以是部分。对于已经转让的,不论是全部转让还是部分转让,受让方都应与发包人确立新的承包关系。对于未转让的部分,原承包人与发包人应重新调整承包关系,变更原有的承包合同。
(四)人股从事农业合作生产
农村土地承包法规定,承包人之问为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权人股,从事农业合作生产。
对土地承包经营权人股的问题,需要对人人有份的家庭承包和其他方式的承包区别对待。对以土地承包经营权人股的情况,也需要区别对待。对人股组成公司从事经营的,如果公司破产,农民会失去承包经营的土地,影响农民的生产生活和农村稳定。对农户之间自愿合作,将土地承包经营权人股,共同发展农业生产的,应当允许。以土地承包经营权人股应当把握以下界线:第一,人股应在承包人之间进行,不包括将土地承包经营权量化为股份,投入到从事农业生产的工商企业或者公司,也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。第二,土地承包经营权人股是农户以人股形式组织在一起,从事农业合作生产,收益按照股份分配,而不是将土地承包经营权人股作为赚取经营回报的投资。
三、流转的期限
土地承包经营权是有期限的用益物权。本法第一百一十六条规定,耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年到70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。根据本条规定,土地承包经营权流转的期限不能长于土地承包经营权的期限。比如耕地的承包期限为30年,承包人耕种了20年后将该土地转包,那么转包的期限不能长于10年。转包合同签订的转包年限长于土地承包经营权的剩余年限的,超过部分无效。
四、未经依法批准,不得将承包地用于非农建设
土地承包经营权流转,应当按照土地的原用途使用土地,不得借流转而改变承包地的原有用途。承包地应当用于种植业等农业生产,不得改变农用土地的用途,将其用于非农业建设。比如不得在承包地上建窑、建坟或者擅自在承包地上建房、挖砂、采石、取土等。违法将承包地用于非农建设的,应当承担法律责任。
●》相关规定
《农村土地承包法》第10条、第32条至第34条、第37条第1款、第39条至第42条,《草原法》第15条,《森林法》第15条。
第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
●条文主旨
本条是关于互换、转让土地承包经营权的登记的规定。
●立法背景
对互换、转让土地承包经营权进行登记,目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示,使他人明确知晓土地承包经营权的权利人变动的情况。本条对于土地承包经营权的互换、转让,采用登记对抗主义,即不登记不得对抗善意第三人。也就是说,当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同,并经发包人备案或者同意后,该流转行为在当事人双方之间即发生法律效力,而不强求当事人登记。这样规定,符合中国农村的实际。一是,农民承包的是本集体的土地,聚集而居的农户对承包地的情况相互了解j二是,互换限于本集体组织组织内部,农户向本集体经济组织以外的人转让的情况也比较少:三是,变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续,并交纳相应的费用,会增加农民的负担。与此同时,考虑到土地承包经营权互换、转让后,如果未将权利变动的事实通过登记的方法予以公示,他人可能因不了解权利变动的情况而受到损害。因此,本法将登记与否的决定权交给了当事人。未经登记的,不能对抗善意第三人。也就是说,不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。比如承包户甲将土地承包经营权转让给乙,但没有办理变更登记。此后,甲又将同一块地的承包经营权转让给丙,同时办理了变更登记。如果乙与丙就该块土地的承包经营权的归属发生纠纷,由于丙取得的土地承包经营权进行了登记,他的权利将受到保护。乙将不能取得该地块的土地承包经营权。因此,土地承包经营权的受让人为了更好地维护自己的权益,办理土地承包经营权流转登记比较妥当。
●条文解读
土地承包经营权流转有转包、出租、互换、转让等方式,但本条规定的变更登记只列明了互换与转让两种形式。互换与转让,是将土地承包经营权换由或者转给他人行使,承包经营权的主体发生r变更;而转包和出租,原有的承包人与发包人的承包关系不变,承包人仍享有原来的承包经营权。由于变更登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化,以保护善意第三人,而转包和出租不发生权利主体的更迭,因此不要求对转包和出租进行变更登记。
根据本条规定,将土地承包经营权以互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记。登记部门对符合变更登记条件的,予以变更登记,换发或者更改土地承包经营权证书。
●相关规定
《农村土地承包法》第38条。
第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。
因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
●条文主旨
本条是关于承包地调整的规定。
●立法背景
赋予农民长期而有保障的土地使用权,保持农村土地承包关系的长期稳定,是将承包经营权物权化的立法宗旨和指导思想。在相当长的时期内,土地不仅是农民的基本生产资料,而且是农民最主要的生活保障。以家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制,是我国农村经济的一项基本制度。稳定土地承包关系,是党在农村政策的核心内容。对承包土地频繁调整,一不利于土地承包关系的稳定,不符合承包经营权物权化的要求;二不利于农民对土地的长期投入,容易造成短期效应,导致对土地生产力的破坏。
同时也应当看到,耕地的承包期为30年,草地的承包期为30年至50年,在这样长的承包期内,情况可能会发生很大的变化,完全不允许调整承包地也难以做到。如果出现个别农户因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形时,仍然不允许对承包地进行必要的调整,将使一部分农民失去土地。在目前农村的社会保障制度尚不健全、实现非农就业尚有困难的情况下,将使这部分农民失去最基本的生活来源,既有悖社会公平,也不利于社会稳定。因此,在特殊情形下,应当允许按照法律规定的程序对个别农户之间的承包地进行必要的调整。
●条文解读
本条第1款及农村土地承包法第27条第l款,对承包土地的调整问题作r明确的规定:承包期内发包人不得调整承包地。在法律中明确规定发包人在承包期内不得随意调整承包地,维护了土地承包关系的氏期稳定,给农民吃了定心丸。
考虑到实践中对个别农户之间承包的土地需要适当调整的特殊情形,本条第2款及农村土地承包法第27条第2款对承包地的调整作出了严格限制的规定:“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”
关于在哪些情况下可以调整承包地,这一款的规定是“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”,即只有在特殊情形下,才可以适当调整承包地,而在一般情形下,不应当采取调整承包地的方法,而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径,用市场的办法解决。能否调整,也要看三分之二以上的村民或者村民代表是否同意调整,不同意的,也不能调整。
还有几点需要注意:第一,调整指的是对个别农户之间承包的土地进行小范围适当调整,调整只限于个别农户,不能对所有农户进行普遍调整。
第二,在承包人发生了因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形需要调整土地时,并不是必然发生对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整,如果集体经济组织依法预留了机动地,或者有通过依法开垦等方式增加的土地,或者有承包人依法、自愿交回的土地,应当先用这些土地解决无地农民的承包地问题,只有在没有上述土地的情况下,才可以对个别农户之间承包的耕地和草地进行适当调整。
第三,允许进行调整的土地仅限于耕地和草地,对于林地,即使在上述特殊情形下,也不允许调整。因为林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期眭,收益慢,风险大,承包期也较长。稳定林地承包经营权,有利于调动承包人植树造林的积极性,鼓励对林地的长期投人,防止乱砍滥伐,保护生态环境。林地一般作为农民增收的手段,不像耕地那样,属于农民基本的生活保障。因此,对林地承包经营权不适用耕地和草地有关调整的规定。
第四,调整还应当经过法定程序,未经法定程序不得进行调整。农村土地承包法规定的法定程序是:“必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者二三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。”这样规定是为了体现多数农民的意愿,防止随意调整承包地。村民会议三分之二以上成员,应当指组成村民会议的全体成员的三分之二以上成员;三分之二以上村民代表,应当指由村民代表组成的村民会议的全体代表的三分之二以上代表。
因特殊情形需要对个别农户之间的承包地进行调整,而承包合同中又约定不得调整的怎么办?对此,农村土地承包法规定:“承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”即如果承包合同中约定不得调整的,也不得进行调整。这样规定既符合承包人的意愿,也有利于维护承包关系的长期稳定。当然,如果发包人和承包人尤其是承包人自愿协商变更的,可以按照变更后的承包合同办理。
●相关规定
《农村土地承包法》第27条、第28条,《土地管理法》第14条第2款,《草原法》第13条第2款。
第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定。
●条文主旨
本条是关于收回承包地的规定。
●立法背景
属于用益物权的土地承包经营权,赋予了农民长期而有保障的土地使用权,为维护农村土地承包关系的长期稳定提供了法律保障。我国农村人多地少,大部分地区经济还比较落后,二、三产业不够发达,大多数农民一时难以实现非农就业,仍然从事农业生产。农民对土地的依赖性较强,在相当长的时期内,土地仍是农民的基本生产资料和最主要的生活保障。因此,必须保持土地承包关系的长期稳定,不得随意收回承包地。
●条文解读
本条的规定对稳定土地承包关系具有重要意义,体现了用益物权的特征。根据这一规定,除法律对承包地的收回有特别规定外,在承包期内,无论承包人发生什么样的变化,只要作为承包人的家庭还存在,发包人都不得收回承包地。比如承包人家庭中的一人或者数人死亡的;子女升学、参军或者在城市就业的;妇女结婚,在新居住地未取得承包地的;承包人在农村从事各种非农产业的;承包人进城务工的等。只要作为承包人的农户家庭没有消亡,发包人都不得收回其承包地。但因承包人死亡,承包经营的家庭消亡的,为避免已有承包地的承包人的继承人因继承而获得两份承包地,允许发包人收回承包的耕地和草地。
随着我国城乡经济结构的调整和城镇化的发展,农村剩余劳动力向城镇的转移会不断增加,对于承包人全家离开农村,迁入小城镇或者设区的市,转为非农业户口的,其承包地能否收回的问题,农村土地承包法区别不同的情况分别作了规定,以避免发包人随意收回承包地。
对这一问题,应当考虑到农民迁入小城镇后的社会保障问题。目前,我国的社会保障制度还不够健全和完善,许多小城镇还没有建立健全社会保障体系。在这种情况下,进入小城镇落户的农民一旦失去非农职业或者生活来源,那么他在农村享有的土地承包经营权仍将是其基本的生话保障。根据我国目前小城镇的社会经济发展状况,农村土地承包法规定:“承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”
根据这一规定,承包人全家迁入小城镇落户的,应当按照承包人的意愿,保留其土地承包经营权,承包人可以按照农业生产季节回来耕作;也允许承包人依法将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转。当然,如果承包人自愿将承包地交回发包人,也是允许的。
随着城市化的进程,有一部分农村剩余劳动力向设区的城市转移。目前全家进城落户的人数较少,以后随着社会经济的发展和城市户口的逐步放开会有所增加。承包人全家迁入设区的市,转为非农业户口的,他们已经不属于农村集体经济组织的成员,不宜再享有在农村作为生产生活基本保障的土地承包经营权。同时,相对于小城镇而言,在设区的市,社会保障制度比较健全,承包人即使失去了稳定的职业或者收入来源,一般也可以享受到城市居民最低生活保障等社会保障。如果允许承包人保留其承包地,就会使其既享有土地承包经营权,又享有城市社会保障,有悖社会公平。此外,在设区的市,就业机会相对较多,承包人可以通过多种渠道实现非农就业,获得生活保障,其在农村享有的土地承包经营权所具有的基本生活保障的功能大大弱化。而在我国农村,由于人多地少,大部分地区存在人地矛盾。为缓解农村人地矛盾,发展农村经济.在这种情况下,承包人应当将其承包的土地交回发包人,使留在农村的农民有较多的土地耕种。因此,农村土地承包法规定:“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。”根据这一规定,承包人全家迁人设区的市,转为非农业户口的,应当主动将承包的耕地和草地交回发包人,承包人不交回的,发包人可以收回承包的耕地和草地。交回的耕地和草地,应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。
需要说明的是,承包人应当交回的承包地仅指耕地和草地,并不包括林地,原因同本法第130条条文解读所述。因此,对林地承包经营权不适用耕地和草地有关收回的规定,即使承包人全家迁入设区的市.转为非农业户口的,其承包的林地也不应当收回,而应当按照承包人的意愿,保留其林地承包经营权或者允许其依法进行林地承包经营权流转。
●相关规定
《农村土地承包法》第26条。
第一百三十二条 承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。
●条文主旨
本条是关于承包地被征收,土地承包经营权人有权获得补偿的规定。
●立法背景
承包人对承包的土地依法享有在承包期内占有、使用、收益等权利,承包地被依法征收的,承包人有权依法获得相应的补偿。我国宪法规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。土地管理法也作了同样的规定。本法第42条第l款、第2款规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。农村土地承包法规定,承包地被依法征收的,承包人有权依法获得相应的补偿。
●条文解读
根据土地管理法的规定,征地补偿应当按照被征用土地的原用途确定补偿标准和补偿数额。原来的土地是耕地的按耕地的标准补偿,原来是林地的按林地的标准补偿,原来是草地的按草地的标准补偿。对于补偿范围、补偿对象和补偿标准,本法规定,征收集体所有的土地,应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,并足额安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。土地补偿费是给予土地所有人和用益物权人(承包人)的投人及造成损失的补偿,应当归土地所有人和用益物权人所有。安置补助费用于被征地的农户的生活安置,如果是农民自谋职业或自行安置的,应当为农民个人所有。地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物、青苗的所有人(多为承包人)所有。对于补偿标准应当按照土地管理法的规定办理。
需要提及的是,2004年和2006年,国务院对征地补偿等有关问题提出了进一步的要求。2004年国务院的有关决定指出,县级以上地方人民政府要采取切实措施,使被征地农民生活水平不因征地而降低。要保证依法足额和及时支付土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。在征地过程中,要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前,要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民。省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则,制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法。被征地的农村集体经济组织应当将征地补偿费用的收支和分配情况,向本集体经济组织成员公布,接受监督。
2006年国务院的有关通知指出,征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则。被征地农民的社会保障费用,按有关规定纳入征地补偿安置费用,不足部分由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。社会保障费用不落实的不得批准征地。土地出让总价款必须首先按规定足额安排支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费以及补助被征地农民社会保障所需资金的不足。
●相关规定
《土地管理法》第47条,《农村土地承包法》第16条,《草原法》第39条第1款。
第一百三十三条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和290国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
●条文主旨
本条是关于土地承包经营权流转的规定。
●立法背景
依照本法第124条的规定,对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,通常实行农村集体经济组织成员人人有份的家庭承包;对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。这种方式的承包,也称“其他方式的承包”。其他方式的承包并非集体经济组织成员人人有份的承包,承包人也不局限于农村集体经济组织内部成员。本集体经济组织成员的以外的农户、组织等农业生产经营者依照法律规定和承包合同的约定,都可取得对这些土地的承包经营权,从事种植业、林业、畜牧业等农业目的生产经营。
家庭承包与其他方式的承包有所不同。家庭承包是集体经济组织人人有份的承包,主要是对耕地、林地和草地的承包,具有社会保障的功能;其他方式的承包,主要是对“四荒地”等农村土地的承包,是通过市场化的方式获得的承包经营权,是通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿取得的,并且不涉及社会保障等因素。因此,在流转方式上与家庭承包有所不同。
●条文解读
取得“四荒地”等土地资源承包经营权的具体方式.主要有招标、拍卖、公开协商等。招标投标,是市场经济条件下促进效率、优化资源配置的一种交易方式。其基本原则是公开、公平、公正和诚实信用。农村“四荒地”等土地资源的承包可以采取招标投标的方式。招标方通过发布招标公告或者向有意投标承包的集体经济组织内部成员或外部农业生产者发出招标邀请等方式,发出招标信息,列出招标条件,由各有意承包的农业承包经营者作为投标方,向招标方书面提出自己响应招标要求的条件,参加投标竞争。经招标方对各投标者的条件进行审查比较后,从中择优选定中标者,并与其签订土地承包合同。采用招标投标方式发包“四荒地”,具有明显的优越性。招标方通过对各投标竞争者的条件进行综合比较,从中选择资信情况良好和经营能力强的农业经营者作为中标方,与其签订土地承包合同,有利于调动农民和社会的资金和力量,将过去闲置的“四荒地”资源重新优化配置,形成新的生产力。招标投标活动要依照法定程序公开进行,有利于集体经济组织成员的监督。
拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖是一种公开的竞买活动,其晟大的特点是公开性和竞争性。它由竞买人提出各种标价,通过公开竞争,由拍卖人通过落槌或者以其他公开表示买定的方式接受某项出价,而一经拍定,合同便告成立。拍卖是“四荒地”资源承包形式中主要的形式。通过拍卖“四荒地”,实现了土地资源的优化配置,农村集体经济组织也由此壮大了经济实力,促进了农业生产和农村经济的可持续发展。
公开协商的方式,也是取得“四荒地”承包经营权的方式之一。与一般的协商不同的是,公开协商要求发包“四荒地”公开进行。包括与淮协商公开,协商的内容公开,协商议定的结果如承包的期限、承包费的数额及支付方式等都要公开。以此接受集体经济组织成员的监督,避免“暗箱操作”,保证公开、公平、公正地发包承包。
依照本法规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、八股、抵押或者以其他方式流转。以其他方式承包的承包经营权的流转,主要有以下几个特点:
第一,流转的客体一般为“四荒地”等农村土地的承包经营权。
第二,流转方式有转让、入股、抵押等方式。这里所说的八股,主要是指承包人将土地承包经营权量化为股份,投入到从事农业生产的公司,或者作为投资成立农业经营公司,以股份作为赚取经营回报的投资。所谓抵押,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。这里主要是指承包人将承包经营权抵押给银行等金融机构,以作为偿还贷款的担保。
第三,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权,有的与发包人是债权关系.比如承包菜地,约定承包期3年,其问是一种合同关系。而承包“四荒地”,由于期限较长,投入又大,双方需要建立一种物权关系,以便更好地得到保护。因此应当依法登记,取得土地承包经营权证或者林权证等证书。在此前提下,承包经营权才具备流转的基础。
第四,其他方式的承包是通过市场化的行为并支付一定的对价获得的,其流转无需向发包人备案或经发包人同意。对受让方也没有特别限制,接受流转的一方可以是本集体经济组织以外的个人、农业公司等。
●相关规定
《农村土地承包法》第49条。
第一百三十四条国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。
●条文主旨
本条是关于国有农用地实行承包经营的法律适用的规定。
●立法背景
我国宪法和法律规定,森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。土地管理法第15条规定,国有土地可以由单位和个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农业法规定,国有的宜林荒山荒地可以由个人或者集体承包造林。
●条文解读
本条规定,国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。对于国家所有用于农业的土地,有的由农民集体长期使用,实行农村土地承包经营制度;有的由单位(包括集体)或者个人承包经营;有的通过组建国有农场、林场等进行生产经营;有的还没有完全开发利用。对交由农民集体使用以外的国有农用地实行承包经营的,可以根据实际情况,在承包方式、承包期限、承包的权利义务等方面参照本法的有关规定执行,以促进国有农用地资源的合理开发利用,维护承包人的合法权益。
●相关规定
《土地管理法》第15条第l款、第40条,《草原法》第10条。


爱生活房产专业律师南京姬传生,经济师,兼职教授,中国管理科学研究院研究员.经济学学士,法学硕士.十九年知名房产律师执业经验,十五年高校教师资历,两届徐州市政协委员,中华全国律师协会会员,江苏省律师协会会员, 南京市律师协会会员.精通南京二手房律师业务,办理大量商品房买卖合同纠纷,房屋租赁和房屋征收案件,胜诉率高.擅长处理南京市安置房二手房交易法律事务.解答房产律师咨询电话13770798118.
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