预约买房合同的定金能否返还？

　　当事人签订商品房认购书后往往会支付一定数额的定金作为签订正式商品房买卖合同的担保，如果双方经磋商后最终无法签订正式合同应如何处理?

　　南京房产律师认为，依据最高人民法院《商品房买卖合同解释》第4条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”通常认为，商品房认购书中约定的“定金”，性质上属于《担保法解释》第115条规定的当事人约定以交付定金作为订立合同担保的立约定金。在处理上应具体区分以下情形：

　　1.因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形。司法实践中一般认为，所谓“因不可归责于当事人双方的事由”是指双方当事人均忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但商品房买卖合同仍未能订立的情形。如当事人双方在签订正式商品房买卖合同的磋商过程中均无过错，只是就合同有关具体条款出现较大分歧，不能协商一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将收取定金返还给买受人。如福建省高级人民法院民一庭《商品房买卖解答》第1条第1款规定：“不可归责于当事人双方的事由是指双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形。例如，双方当事人在商品房的认购、订购、预订等协议中未约定的与商品房买卖有关的内容，在签订正式商品房买卖合同时，经磋商无法达成一致意见的;收受定金后，因第三人的原因或自然灾害致使该商品房项目未能建设或未能按原约定建设等情形。”

　　2.因当事人一方原因导致商品房买卖合同未能订立的情形。实践中，“因当事人一方原因”主要指签订认购书后当事人一方情况发生了变化，如购房人因付款能力降低、对预购的房屋不满意、选中其他楼盘等;出卖人因房屋涨价，为谋取更大利润空间，将房屋卖给第三人，或者提出高于认购书约定的房屋价款，导致双方未能签订正式商品房买卖合同等情形。在能够认定当事人一方存在过错，导致商品房买卖合同未能签订的情况下，依据最高人民法院《担保法解释》第115条的规定处理，即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。在不能分清过错方的情况下，应当倾向于保护相对弱势一方即买受人的利益，判决出卖人返还收取的定金。

　　3.如果当事人双方在合同磋商过程中存在过错，导致商品房买卖合同未能订立的，因合同未能订立不能只归责于一方，故不能适用定金罚则，应比照上述第1种情况处理，即出卖人应当将收取定金返还给买受人