到期不能清偿债务即将抵押房屋作价转让给债权人的合同条款是否有

　　【案情】

　　2007年3月，吕蒙为了做生意，向曹进借款20万元，双方约定：借款期限为半年，以吕蒙哥哥吕生所有的一处房产做抵押。如果吕蒙到期不能清偿债务，即将上述房产作价转让给曹进。2007年9月，债务到期后，吕蒙由于生意失败，无法清偿债务，曹进提出按照合同约定将吕生的房产折价抵债。经估算，该房产市值25万元，曹进将补贴给吕生5万元。但吕生提出，“吕蒙到期不能清偿债务，即将上述房产作价转让给曹进”的合同条款属于法律禁止的流质条款，该条款无效，拒绝履行抵押义务。曹进诉至人民法院。

　　【双方争议观点】

　　原告曹进诉称，法律虽然禁止债务人不能履行到期债务，抵押物归债权人所有的流质抵押合同，但本案抵押合同中的“作价转让”并不代表所有权转移，只要作价转让是等价交换，使抵押物的价值按照市场价格合理实现，那么该抵押合同就没有违反法律规定。被告的房屋经估算价值25万元，符合市场价格。因此，请求人民法院确认抵押合同有效，判决被告履行合同义务。

　　被告吕生辩称，法律禁止“流质”，即抵押合同不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移给债权人所有。而本案的抵押合同恰恰符合上述条款，这说明该抵押合同违反了法律的禁止性规定，应归于无效。

　　【南京房产律师点评】

　　《物权法》第186条规定：“押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”抵押人和抵押权人事先约定的在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有的合同条款，在法律上被称为“流押条款”、“流质条款”或“抵押物代偿条款”。法律禁止流质抵押的目的在于防止债务人因一时急于借款，便以高价的抵押物作为少额债权的担保，到清偿期到来后因不能清偿债务便失去了抵押物的所有权。因为债务人在进行抵押贷款时，往往处于急迫困窘之时，而债权人多会利用这一机会，迫使债务人订立流押条款，以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权，而寄希望于债务人到期不能清偿债务，获得抵押物的所有权，在这种情形下，债务人的利益将受到极大的损失，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则。

　　另外，如果流质条款合法，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，通过签订流质条款这种合法的方式，来逃避其对其他债权人的债务，而这样会给其他债权人造成损害。或者在抵押人不是债务人的情形下，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，如果债务人的财产不足以偿还债务时，抵押人的利益受到损害的可能将特别大。尤其在我国当前国有经济占有相当大的比重，以国有资产设定抵押的情形极为普遍的形势下，如果允许流押条款，国有企业 的负责人有可能利用这种手段逃避国有资产管理部门的监管，从而造成国有资产的流失。

　　《担保法》第40条也规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”下列情形也被认为属于流押条款而无效：在借款合同中约定，如借款人到期不归还借款时，由贷款人自行处置抵押物;或者当事人虽然未在抵押合同中签订流押条款，但在债权已届清偿期前，抵押权人与抵押人订立延期清偿合同，在延期合同中约定如抵押人在延期内仍未清偿债务时抵押物归抵押权人所有或交由抵押权人经营;或者债务人与债权人订立不动产出售合同，但并不转移不动产的占有，仍然由债务人占有不动产，而由债权人将不动产的价款支付给债务人，在合同中约定债务人应当在一定的期限内履行债务以赎回该不动产。

　　但最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》同时规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。”(第57条第2款)《担保法》第53条第1款也规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”因为只要押物的价值按照市场价格合理折算，抵押权人取得抵押物就不会对债务人、其他债权人和抵押人的利益造成损害。在本案中，吕蒙和曹进签订的抵押合同中约定：如果吕蒙到期不能清偿债务，即将用于抵押的吕生所有的房产作价转让给曹进。该条款并非属于法律禁止的流押条款。该房产经估算后价值25万元，也符合市场价格，并没有损害抵押人的利益。因此，被告主张抵押合同条款无效于法无据，应当履行合同义务。

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