南京房产律师解读商品房认购协议的法律效力问

 

　　

　　在商品房买卖过程中，预约是一个十分重要的概念。所谓预约，就是在签订正式的商品房买卖合同之前所预先签订的一种从属协议，约定双方应当在未来的特定时间，就签订正式的商品房买卖合同进行磋商并达成合同。有些预约合同还包括了房屋的价格、面积、位置等主要条款。商品房认购书就是一种主要的商品房预约形式。

　　

　　关于预约的法律效力，学术界主要有必须磋商说和必须缔约说两个观点。必须磋商说认为缔结预约的双方当事人有在将来约定的时间就达成本约进行磋商的义务，当事人只要有就本约的达成依诚实信用原则进行了磋商即可，而是否最后达成本约在所不问。而必须缔约说则认为预约的缔结不仅仅要求当事人双方就本约的达成进行磋商，而且要求最后能够达成本约，不然预约就失去了意义。

　　

　　南京房产律师认为，将进行谈判的预约和带未决条款的预约的法律效力是不同的。通说认为，将进行谈判的预约对应的是必须磋商说，而带未决条款的预约对应的是必须缔约说。

　　

　　首先， 认定为将进行谈判的预约的认购书的内容仅限于当事人双方约定在将来签订商品房预售或买卖合同。由于当事人没有在认购书中涉及到任何商品房买卖的具体事项（如楼号房号、面积、单价等），这就表明当事人没有就本约的内容形成共识，只是有将来订立本约的意思，而对于本约的内容则有待将来进行磋商。

　　

　　但是有观点认为采用必须磋商说会诱发恶意缔约的现象， 不利于保护房地产商和认购方的利益。对于认购方而言，可能会遇到房地产开发商为了自身利益在本可以订立本约的情况下提出一些苛刻条件， 使得认购人无法接受而导致订立本约不成；对于房地产开发商而言，也有可能会遇到认购人与多家开发商都订立认购书，而最后却只选择其中一家，之后又以协商不成为理由拒绝同其他开发商订立本约。而面对上述情况，守约方对违约方却无可奈何，那么预约的效力就不能得到有效的保障。但本文认为，这样的观点是不全面的。正是由于此类认购书没有约定具体房号等有关商品房买卖内容，所以主张必须磋商说更合理。

　　

　　第一，若是主张必须缔约说，则可能会出现强买强卖的现象，对于当事人而言是不公平的；第二，当事人签订此类认购书的目的在于固定交易机会，以期在将来可以订立本约。当事人双方在此类预约书中没有约定本约的内容，本约的内容尚需双方在将来进行协商，若不能协商一致，却要求必须缔约，这显然违背了意思自治的原则。第三，认购书作为一种独立的合同，其具有的约束力就要求当事人不能随意违反约定， 在当事人不能依照诚实信用原则进行善意磋商而导致本约合同不能成立时， 守约方可以要求违约方承担相应的违约责任或者承担订立本约的缔约过失责任，根本不需要违背当事人的意思自治，以强制缔约的方式来维护其利益。此时，认购书的法律效力也得到了有效的保障。因此，对于仅约定了将来签订本约合同的认购书的法律效力，本文认为其效力应认定为必须磋商。签订此类认购书的双方当事人应当履行的义务是在将来约定的时间就签订商品房预售或买卖合同进行诚实磋商，若双方在进行了诚实的磋商后无法达成一致意见，双方当事人都不能认定为违约。

　　

　　其次，若认购书已经包含了商品房预售或买卖合同的主要条款，那么这种带未决条款的认购书的效力就应当采取必须缔约说。

　　

　　第一，认购书从性质上来说是预约，目的则是为了固定交易机会，以期在将来订立本约。由此可见，作为预约的认购书要求当事人履行的义务为订立本约。

　　

　　因此，认购书的效力理所当然应该是必须缔约。第二，带未决条款的认购书与将进行谈判的认购书的区别在于，其内容包括了商品房预售或买卖合同的主要条款。从这点上来看，当事人双方对将来正式的预售或买卖合同的缔结认识更加充分，而且将这些本应在正式本约合同中的内容约定在认购书中，也表明当事人双方愿意在订立正式的本约合同时受到这些条款的约束。因此，若是当事人在将来不能就未决条款协商一致，从而导致本约合同无法顺利签订时，法院可以在预约合同的基础上就缺失的未决条款进行补充，而这并不违反意思自治原则。第三，这也是对当事人的信赖利益的保护。预约合同是以本约的订立为履行标的的，预约生效后，当事人自然会产生一种信赖，认为在不久的将来能订立本约。 而且，认购书还就本来应在预售或买卖合同中进行约定的一些条款进行了预先约定， 就具有了更高的可信赖度。因此，为了保护当事人的信赖利益，保障诚信，鼓励交易，应该承认带未决条款的认购书具有必须缔约的效力。综上，本文认为带未决条款的认购书具有必须缔约的效力。其不仅要求当事人要履行就签订商品房预售或买卖合同进行诚信磋商的义务，而且要求最终能够缔结正式的预售或买卖合同。