预售商品房的再转让

　　【专业房产律师提醒】

　　国家目前对预售商品房再转让行为的态度是否定的，商品房预购人不得将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得虏屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续。房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属甓记机关不得为其办理房屋权属蹙记手续。

　　【南京房产律师精解】

　　预售商品房转让即期房转让，又称“炒楼花”，是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房再行转让的行为。随着我国房地产业的蓬勃发展，预售商品房转让已成为一种普遍现象。预售商品房再转让，从合同法角度来看·实际上是债权的转让。权利的转让，只要不违反其他规定，应该是合法有效的。这种情况下，具体分为两种情形：一是在预售商品房购买人支付了全部的价款之后，将该预售商品房再转让给其他人。这种情况下·属于债权的转让，对于债权人，也就是预售商品房购买人来说，只需要将转让这一行为告知房地产开发商即可，无需取得开发商同意。二是在预售商品房购买人支付全部价款之前.将该预售商品房再转让给其他人。这种情况下，由于该预售商品房的价款尚未付清，因此，预售商品房购买人的付款义务尚未履行完毕，其转让预售商品房的行为，实际上是属于债权债务的概括转让。在这种情况下，转让行为妊须取得开发商的同意，否则不能转让。《台同法》第七十九条至第八十九条具体规定了合同债权债务的转让，应当作为预售商品房再转让的法律依据。

　　预购人是否可以将预购的商品房再行转让，理论界有三种不同的意见：

　　l育的学者认为预售商品房不能转让，否则会引起市场混乱，认为预售商品房转让是投机行为，容易导致房价上涨，形成虚假需求，导致泡沫经济。

　　2.有学者认为预售商品房能够转让，理由是预购人通过签订预售合同、支付价款取得的对商品房所有权的期待权属于物权范畴，具体说是附期限的对预售商品房的所有权，只要期限届满，预购人就拥有了商品房的所有权+这种权利的性质决定了预售商品房可以转让。

　　3.还有人认为，炒楼花是否禁止不能一概而论，应视情况宽严有别，对高挡住宅条件从宽，对普通住宅条件从严，以保障城镇普通居民的利益，保证出售的楼花能按时竣工交付使用。

　　我国实践中对于预售商品房再转让的态度，也有不同意见，经历了一个变化过程：

　　《城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房项售的，商品房预购者将购买的术竣工的预售商品房再行转}}的问题，由国务院规定。”最高人民法院2 993年11月羽日下发的《全国民事审判工作座谈会纪要》-1畸目出：“预购方在预售力实际交付房屋之前，将预告商I怙房转卖给第三人的，必须符合法规、政策规定，违犯法律、政策规定，倒买倒卖预售商品房的，应当认定买卖行为无效。”最高人民法院下发的(1996)第2号文件第Zg条进一步指出：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理丁相关手续后，存预售商品房尚未实际交付前，预购方将买的未竣工的预售商。口，房转让他人，办理了转让手续的，可以认定转让合同有效。”在地方性i法规或政府规章中，也有规定预售商品房可以转让，例如200D年7月1日起施行的《山东省商品房销售条例》明确规定：预售的商品房可依法进行转让。该条例根据合同法规定的原则，区分不同情况作出了规定：～是买受人已经支付全都购房款的，应及时告知房地产开发企业，房地产开发企业应予以配合，合同另有约定的除外;二是买受人未支付全部购房款的，应征得房地产开发企业同意。但是2005年5月9开.国务院办公厅转发r《建设部等部门关于做好稳定住房价格r.作的意见》，该《意见》第七部分“切实整顿和规范市场秩序·严肃查处违法违规销售行为”第一款规定：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门小得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属髓记机关不得为其办理房屋权属精记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为。”该《意见》是《城市房地产管理法》实施后国务院首次对未竣工的预售商品房再转让问题提出明确意见。1997年4月，上海市政府发布的《上海市房地产转让办法》，明确期房可以转让，并u丁以向房地产登记机构办理登记备案;2002年10月，上海市人大常委会通过《上海市房地产登记条例》，进一步明确了房屋尚未建成，预购的商品房发生转让的，当事人可以向房地产髓记机构办理预告髓记;2004年4月M日，上海市人大常委会第十一次会议表决通过了修改《上海市房地产登记条例》的决定，对“不符合市人民政府有关规定进行预购商品房转让的，不予办理预购商品房转让的预告髓记”。j天后，上海市政府根据市人大常委会决定的精神，制定了《关于预售商品房转让问题的决定☆，对期房转让作了明确规定：自2004年4月26日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣]一并取得房地产产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移臀记。

　　尽管预售商品房的转让在实践中存在一定的弊端，但笔者认为，总体上还足利大于弊，理由如下：

　　】有利于房地产业的健康发展。在没有明确的立法规定的前提下，衡量一种房地产交易行为足台合平法律及社会公序良俗，其立足点在于：是否有利于行业的健康发展。凡是有利于房地产业健康发展的交易行为，法律就应当予以保护，否则应当予以禁止。预售商品房的转让使商品房得以流通顺畅，对于盘活商品房交易，搞活房地产经纪，促进房地产业的健康发展是大有益处的。

　　2符合房地产开发投资的现状。任何一个开发项l]从开发立项到建设房屋至房屋竣_[交付，词常需要数年的时间，正因周期较长，在房屋开发建设过程中，为预购人造择最佳时机将预售的商品房转让给第三人创造了条件。房地产投机是以房地产商品为对象，在房地产市场中进行的法律范同内的逐利行为。如果运用法律对转让预售商品房的行为进行限制，町能同时也会抑制不少正常的经济活动，结果得不偿失。因为在房地产市场中，房地产投资与房地产投机之间的差异本身就很难区分，限制预售商品房的转让，与其说是防范投机不如说是限制投资，这对房地产市场的发展也足非常不利的。

　　另外，《合同法》第七十九条笫一款规定：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第二人，但有下列隋形之一的除外：一是根据合同性质不得转让;二是按照当事人的约定不得转让;二是依照法律规定不得转让。关于筇一、第二种除外情形，预售商品，膀转让合同一般不具有，关T第三种情形，我国法律日前并尤禁止眭规定。首先，国务院办公厅虽然转发了《建设部等部门关于做好稳定住房价格工作的意见》，但《关于做好稳定住房价格工作的意见》仅仅规定了无法办理转让登记手续，转让行为不得对抗善意第三人，而非导致转让合同无教。其次，从效力等级上说，《立法法》第六十一条规定“行政法规由总理箍署，周务院令公布”，《关于做好稳定住房价格[作的意见》仅是七部委内部文什，并不构成行政法规，而依《合同法》第五十二条第五项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。最高法院《合同法解释(一)》第四条规定：人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，币得以地方性法规、行政规章为依据。据此，《关于做好稳定住房价格【作的意见》不能作为合同是否有效或无效的依据。

　　完善商品房预售转让制度，呵以从咀下儿个方面着手：

　　1规定商品房预售转让制度的条件。预售商品房转让作为房地产交易的一种，在国家尚未明确立法规制的情形下，对预售商品房转吐的要件进行剖析，无疑有助于把握该行为的性质，有助于预购人正确地行使自己的权利。根据民商法的基本原理，结合调整房地产交易领域的规范性文件及条款.笔者认为商品房预售转让一般应具缶如下基本条件：第一，存在有效的商品房预售关系。债权债务的有效存在，是预售商品房转让的基本前提。以不存在或无效或被撤销的债权债务转让他人，或者以已经消灭的债权债务转让他人，商品房预售的转让应当无效。如果第三人因此遭受损失，预购人应承担缔约过失的赔偿责任。依《城市房地

　　产管理法》和《城市商品房预售管理办法*的规定·有效的商品房预售，对预售方的主体资格要求是：(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证, (3)按提供预售的商品房计算，投入开发建垃的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。第二，标的物为正在建设而尚未竣工的商品房。预售商品房转让的标的物必须是正在建设而尚未竣工的房屋，否则则为房屋现售或成品房的买卖。第三，预购方与受让就转让行为达成台意，且办理有关手续预售商品房的转让是～种

　　合同法律行为，必须经双方当事人达成同意转让与受让的意思表示。如果就预售商品房的债权债务概括转移给受让人，还须征得预售方的同意。依规定，预售商品房的转让是一种要式法律行为，除当事人意思表示一致外，尚须依法律法规的规定办理有关转让的手续。

　　2规定商品房预售转让制度的程序。预售人、转让人和受址人持经过登记备案的原商品房预售合同和转让双方新签订的预售转让合同，眦及预售方或者银行出具的已付足约定的预购款的收据或证明文书到房屋所在地房地产情理部门办理转让合同登记备案手续，对符合转让条件的，可予以转让备案。

　　3.引入网E签约联机备案程序，建立商品房预售转让的髓记备案制度。在大量发生商品房预售合同转让行为的今天，合同欺诈等行为也有上升趋势。有的人根本没有与开发商签订商品房预售合同，也不享有预购人主体权利，却声称自己是预购人而与受让人签订转让协议，利用当前房屋价格变动，进行台同诈骗。因此实行商品房预售转让合同的释记备案制度可以有效避免这种欺诈的风险，如果预售人严格按照规定履行髓记备案手续，受让人只需要在签订转址合同前到当地房地产主管部『1查阅登记材 料，便可以对转让人的情况进行了解。所以交易各方严格执行登记备案制度有很重要的现实意义、尤其是处于弱势地位的预购人 和受让人，更应该监督预售人履行登记备案手续，加强房地产行政管理部门的审查和监督力度。建~Z商品房预售转让的登记备案制度，应当实行网上签约联机备案程序，明确规定只有已经取得预售许uJ的开发项口，方呵签订商晶房认购或者预售转让协议。买卖双方须在房地产行政管理部门的房地产交易管理系统E进行认购，从网上打印商品房认购打或者预售转让协议书，同时与房地产行政主管部门的管理系统联机备案，严格实行阿上实名制认购或转让，防范私下交易行为。

　　【实务指南】

　　虽然预售商品房的转让能够使商品房流通顺畅，有利于盘活商品房突易，搞活房地产经纪，促进房地产业的健康发展，国务院办公厅转发的《建设部等部门关于做好稳定住房价格工作的意见》从法理上分析也不能作为判断合同效力的依据，但是在实践操作巾，商品房预购人是不能将购买的未竣工的预售商品房再行转让。房地产主管部门在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前年会为其办理转让等手续，房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房犀权属登记机关也不会淘其办理房屋权属登记手续。

　　【相关房产法律】

　　中华人民共和国合同法

　　第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人但有下列情形之一的除外：

　　(一)根据合同陛质不得转让}

　　(二)按照当事人约定不得转让l

　　(i)依照法律规定不得转让。416房地产法原理精要与实务指南

　　第八十条债权人转陡权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

　　债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让^同意的除外。

　　第八十四条债务A将台同的义务全部或者部分转移给第三_凡的，应当经债权几同意。

　　第八十七条法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照链规定。

　　第八十八条当事人一方经对方同意.可以将自己在合同中的权利和义务一井转让给第三人。

　　最高人民法院

　　关于适用《中华人民共和国台同法》若干问题的解释

　　第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以仝国人大及其常委会制定的洁律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

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