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商品房包销

作者:南京房产律师    发表时间:2014-04-26 15:24:41    当前栏目:房屋买卖    来源:    阅读:

  【核心提示】

  出卖人与包销人订立商品房包销合同,约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的,包销期满末销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买,但当事人另有约定蚓球外。出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋,包销人有权要求出卖人赔偿损失。对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷,人民法院应当通知包梢人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

  南京房产律师精解

  包销原本是国际贸易中习惯采用的方式之一。根据《辞海》的解释·包销是对外贸易经营方式之一,是出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口,交给外国商人承包销售的一种经营方式。喜在房地产领域,这种经营方式最早由合资代理商提出,在1997年香港房地产大萧条时,包销模式被引入香港。当时,香港的房地产业普遍不景气,需要有运转较快的资金流,开发商急于将物业套现。在包销模式下,通过代理商向开发商定期提供一定量的资金,正好满足了开发商的这种需要,这是当时香港商品房包销模式盛行曲原因。近年来,包销模式被内地企业大量采用。

  (一)商品房包销的含义

  商品房包销作为一种新型的房屋销售力式,目前的法律法规对其还没有明确的定义,理论界和实践界对其认识也各有不同。关于商品房包销的概念,柏以下不同的观点:商品房包销作为一种新类型促销方式,在我国大陆司法理|仑和实践部门中对其的认识不同,表述也不尽不同。一种观点认为:房屋包销·是开发商与包销商之间就特定商品房的销售,约定结算的基价,包销商存一定的期限内享有某衅销售代理权利,井保证在约定的期限届满买人剩余房屋的一种合同。一-种观点认为:商品房包销,是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商,由包销商以一定的价格条件和付款条件,在规定的期限内向开发商买人全部商品房的一种商业经营行为。还有观点认为:商品房包销是包销商与开发商之司构成的一种特殊的承包销售商品房的行为,是包销阿以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义,在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房,井按约定支付包销价款,获取销售差价利益。包销期限届满,由包销商承购束售完的商品房的行为。

  从上述概念町以看出商品房包销的主要含义足:

  1商品房包销是一种特殊的承包销售商品房的行为,开发阿有权预售或出售所建的商品房,包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。

  2在包销期限内,包销衙根据包销合同对商·咕房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。即在包销期限内,开发商将白己一定数量的商品房的预售权或出售极转让包销商专营,取得一定的包销价,把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商。

  3在包销期限届满·包销商如未将包销的商品房全部售出,则按合同的约定付清全部包销款,剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房,包销商与开发商之问则由原来的包销关系转为买卖关系。

  (二)商品房包销的性质找专业房产律师就到南京房产律师网http://www.zylsw.com.cn/

  商品房包销作为一种经营方式,对其行为性质主要有以下几种观点:

  1代理说。一些房产商认为商品房包销是一种排他的独家代理的行为。按照民法学的一般原理,代理是代理几在代理权范围内,以被代理人的名义独立与第三人为法律行为,由此产牛的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。在商品房包销中,开发商将商品膀的全部或部分让包销商独家代理销售·在包销中是以开发商的名义对外销售,销售商品房的法律后果由开发商刊外负责。持代理说者认为,只不过包销是一种独家代理,只有包销商享有商品房的代理销售权。

  2买实说。持这种观点的认为,包销行为是一种买卖行为,包销耐在从事商品房包销的j正£程中,则不受丌发商的名义及意愿限制而且有以下几个特点:首先,包销商对其所销商品房的出售享有自由定价权。由包销商商品房的实际状况驶市场行情自由价,无需遵循开发商的意愿。其次.包销商剥其包销商品房出售所得的溢价收入享有自由处分极。笫三,开发商对包销商的商品销售行为不直接承担民事法律责任。开发商只需对其与包销商之间的包销行为负责,而包销商则麻刘其与客户之间销售合同所作出的履约承诺承担民事法律责任。

  3两合行为说(又称混合行为)。持这种观电的人认为,包销行为既不是一种简单的买实行为,也不是一种纯粹的民事代理行为。它是一种既同代理行为相似,X同买卖行为有联系,集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品房交由包销商处分后,自己对该商品房便丧失处分极。第一,包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同中特别约定包销行为附有一定的期限,一旦期限届满,开发商与包销商之间的代销关系即行终止,同时发生以剩余房屋为交易标的买卖关系。第二.包销行为是禽有代理性质的行为,往包销期限内·包销商小能以t己的名义,而只能以开发商的名义对外销售,苴以开发商代理人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商,购买办是客户,包销商以开发商代理人的身份出现,客户与开发商之间构成买卖戈系。筇一,包销行为义足一种眦约定期满后,所包销的房屋仍末销售告罄,包销商应按约定的价款全部兴八的行为。依“两合行为说”的观点,商品房包销行为作为种兼释代理与艾卖特征的新型民事法律行为,同叫受到代理制度与买卖制度的调整。

  1 -种特殊的附条件的炎卖行为说。包销合同一日生效,俞同中的标的物 包销房的最终权利rm包销商处分,同时由包销商承担风险。在包销期限内,形式l:是包销商以扦发商的名义代理销售给买受人,实质上包销商是在为自己与买受人进行买卖。因为包销合同中包销价的确定实际上已成了开发商与包销商之间埘包销虏的买卖,只不过限于包销高并非坪发商无直接售房的主体资格,同时由于包销商不愿意通过转卖商品房来增加买卖环节(两次买卖).也不愿先期投入全部买房资金,先买进再卖出。而是参与到一次买卖中,将,I:发商的销售权通过包销的形式得到转让,既减少买卖环节,义减少资金投入,而与开发商来分享商品房销售利润,获取包销价与销售价之间的差价利益。包销商与开发商之州的包销行为足一种特殊的附条件的买卖行为。其特殊性就在于它同一般的买卖行为有所小同,它是问接买卖与直接买卖的结合,是代理行为和协助买卖行为的结合。具体有二种情况。第一,如在包销期限内,包销房全部售出.则包销商与开发商之间的买卖关系因包销代理行为的完成而一并完成,间接哭卖则代替了直接买卖。第二,如在包销期限内,包销房全部未售出,则包销商与开发商之间的买卖关系固包销代理行为的不发生而直接完成,由包销商直接买进全部包销房。第三,如在包销期限内包销房部分售出,则售出部分的包销房是通过包销来间接完成包销商与开发商之间的买卖关系,丽剩余部分的包销房则按包销协议的约定,由包销商从开发商手中直接完成买卖关系,双方办理包销房的买娄手续。

  商品房包销合同到底是哪一种法律性质的行为,因为我目前立法对商品房包销没有规定,理论界和宴务界对该行为的性质也尚元定论,为稳妥起见,《商品房买卖合同纠纷解释》没有对商品房包销行为的性质予以归类,只是根据司法实践中的通常做法,将其作为一种无名合同予以规范。对于无名合同应当参照当事人的意思自治和合同目的,适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理,没有近似的有名合同的,根据《合同法》第八条规定,应片j合同法原则和有关民法原则处理。

  (三)商品屠包销行为的特征找专业房产律师就到南京房产律师网http://www.zylsw.com.cn/

  商品房包销行为是一种新型的民事法律行为,它具有如下法律特征:

  1_商品房包销行为是一种承包销售商品房的行为。包销商依据包销合同,从开发商手中有偿转让包销房的销售专营权。与参建、联建的区别在于:参建、联建是直接参号开发商的房地产开发.直接投人建房资金,按约定取得参建、联建的房屋。而包销商参与的仅是开发商的销售,两者参与的内容不同,权利义务也不同。

  2商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后,包销商如销售不出包销房,则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房代理的区别在于,在代理权限内,代理的法律后果包括销售不出商品房最终由被代理人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款,也不承担销售不出商品房由自己买人的风险。包销与代理、代销的最大区别从法律后果看,前者风险大,获取的利益亦大,后者的风险小,可得利益亦小。

  3商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中,开发商转让销售专营救给包销商后,一般不与买房人为销售行为,而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于:中介是一种居间介绍服务性的行为,为买房人提供信息,提供服务,为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线,并获取中介费。中介不直接参与销售,冈此不承担任何销售风险。

  4商品房包销行为足一种特殊的附条件的买赏行为。与一般商晶房买卖的区别在于:一般买卖商品房灶在买受人与出卖人之间发牛转移商品房所有权的行为。双方买卖关系清楚,一方付钱买膀,另一方给房得款,而包销行为是包销商帮助开发商将商品房销售给买膀人,自己获得包销价与销售价之问差价的行为。包销的目的不足为了直接买进开发商的商品房,而足当包销约定的期限坷满时,对卖不出去的包销房才直接买人。闲此,在包销期限内,包销商名义t在为开发商出售商品房给买受人,实质上在为白己山售这衅商品房。吲为,在这段时间内,包销商将全部包销房出售给买受人,则自己不需买人剩余的包销房.与开友商之州仅构成包销中的代理关系,而不构成买卖关系,一日包销期满·包销商就得买人剩余的包销房,此时,包销商与开发商之b-才构成买卖关系。

  (四j商品屠包销中的法律关系找专业房产律师就到南京房产律师网http://www.zylsw.com.cn/

  在商品房包销过程中,其法律关系包括内部关系和外部关系两个方面。内部关系剐开发商与包销商之间的关系,外部关系即包销商或开发商与购房者之间的关系。这两个方面实际上存在以下三种法律关系:

  1开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次,其一是在包销期限内,外发商将商品房让与包销商承包销售,包销商须以开发商的名义向购房暂出售商品房,包销商与开发商对外是一种代理关系。萁二是包销期满,包销的商品房尚未全部售出,则按包销合同的约定,由包销商购入剩余的包销房,包销商与开发商之问构成一种买卖关系。

  2开发商与购房者之问的买卖关系。从商品房的变易来看,享有售房主体资格的是开发商,虽然商品虏买卖合同的签订都是由包销商代开发商与购房者实际完成,但此时商品房的所有者且具有商品房出售资格的仍然胜扦发商而非包销商,从实质上看商品房的买卖双方为开发商与购房者,这是一种具有实质意义上的买卖关系。

  3包销商与购房者之间的关系。包销商LJ购房着之间并无直接的法律关系,在包销期限内包销商仅为开发商的代理人;包销期满后若房屋束售完,则包销商也仪与开发商之间构成买卖关系。可见,不论是包销期限内还是包销期满,包销商与购房者之间并不发生直接的法律关系。

  (五)商品房包销合同效力的认定

  1包销商的主体资格对合同效力的影响

  关于包销商主体资格.我斟法律和行政法规尚无规定,仅有建设部发市的《商品房销售管理办法》作了规定,其第二十五条规定:“房地产开发企业委托中介服务机构销伟商品膀的,受把机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”根据这条规定,包销商须有房地产中介资质,那么末取得席地产小介捷质的公司或个人包销商品房是否有救法律和行政法规并无禁止性规定。根据合同法及司法解释的规定,违反法律或行政法规的强制性规定的行为无效。目前并无法律或行政法规对于包销人或房地产销售代理人的主体资格要求作出强制性规定.故公司和个人均可作为包销人。并且,虽然建没部发布的《商品膀销售管理办法》规定了受托中介服务机构应当依法设立并取得工商营业执照,但该规定本身属于部门规章,并非法律或行政法规,且该规定亦非强制性规定。冈此,未取得房地产中介资质的主体,签署的包销合同应认定为有法律效山,但应承担相应的行政处罚责任。

  2包销款项的支纠对合蚓效力的影响

  实践中关于包销款项的支州,通常是将包销商的付款与销售情况脱钩,即不论铺售情况如何,由包销商按照约定期限向开发商支付包铺房屋的价款。包销款的支制般在预售许可证出来之后,但电有部分合同规定包销款足在土地出让合同签订之时(预售许可证处理之前)便开始支付。开发商与包销萄之问在包销期间内为委托代理关系,包销商实施代理行为的后果由被代理人承担,胜包销商按照约定期限立付包销房款的操作方式符合代理关系的证规定;而包销商在土地出让合同签订之时(预售许可证出来之简)先行向开发商支付房款,是一种名为包销实为房地产转让的行为,此种做法是名为包销宴为转让的行为。如果存起诉以前还术取得商品房预售许司证,那么根据《城市房地产管理法》第三十八条和《合同法》第五十二条之规定,此种包销合同应属无教。

  3包销商的预售行为对合同效力的影响

  如包销公司在该住宅楼尚未般得预售许可证之前,便开始对外发售,向蚴房客J1a收取预定款的行为,其秆为是合影响包销合同的效力,包销行为并非纯粹的买实行为,幽此不能把包销合同的效力与商品房预售合同的效力混为一淡。根据最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二条规定,出卖人术取得商品房预售许可证叫,与必受人订立的商品房琐售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品鹰预伟许可证明的,可以认定有效。因此,只要在该包销期满之H前取得了预售许可征·该买卖条款的约定仍可认定为有致。但尢论如何,预售行为本身并不能对包销合同的效力产生影响。‘

  六)开发商与包销商诉讼地位的确定找专业房产律师就到南京房产律师网http://www.zylsw.com.cn/

  在含有包销合同的商品房买卖纠纷中,开发商与包销商的诉讼地位是一个首先必须明确的问题。在房屋销售纠纷中,歼发商为出卖方,包销商为代理人,荚受人往往只列开发商为被告。最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第二十二条也埘此作出了明确舰定:“对于买受人因商品房买妻合同与出卖人发生的纠纷.人民法院应当通知包销人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各疗的诉讼地位。”因此在买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷时,人民法院应当通知包销人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各方的诉蹬地位。在此类纠纷中,开发商作为出卖人,根据合同的相对性膊则,一般应列为第一被告,囡为在购房合同中与购房者相对应的一方足开发商而非包销商。

  【寅务柏南】

  l开发商白行销售已经约定由包销人包销的房屋,除双方另有约定外,包销人有权要求出卖人赔偿损失。开发商与包销商眦合同方式建立商品房风险性包销关系以后.歼发商继续参与销售的情况主要有二种类型。一是帮助型自销,即歼发商为了促进投资酌及时回收,利用自己的某些优势,帮助包销人扩大销售量而自销。二是急需型白销,即应购房人的要求,或因某种特殊的紧急需要开发商自销;二是嫉妒型自销,即开发商觉得包销人售房太容易,得利太快,犯“红眼病”而自销。“一商品房包销关系一经确立,开发商不能再继续随意自行销售包销范围内的商品房,开发商因荣种情况需要自销时,须经双方胁商同意。前两种情况均属善意之举,经协商一致后,开发商继续自销,无碍包销人销售权的行使,不损害包销人的经济利益,是允许的。而后一种情况,则应该列入杜绝的范罔。高风险会有高凹报,这是市场规律。肝发商在市场回升后,见利忘义不经协商,强卖包销人包销范周内的商品房,以获取利益,侵犯r包销人对商品房的合法经营权利和占有权,破坏了包销人售房的整体性,加大了市场风险.属于违约行为,包销人可以要求开发商赔偿损失,包括实际损失和一r得利益损失。在实践中,计算包销人损失时町以参照开发商白行销售包销房屋的价格,区分不同情况予以处理:第一,眦高丁包销人销售的价格…售情况下,开发商应当将销售溢价作为包销人的损失支付给包销人。第二,以高于包销基价但低于包销人销售的价格出售情况下,如果开发商的销售价格在包销人销售的平均价以上_.可以将溢价作为损失赔偿给包销人。如果开发阿的销售价格低于包销人销售的平均价格,可眦参照包销人已售房屋的平均价予以赔偿。第三,以包销基价出售或低于包销基价的价格出售情况下,庇参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。如果此时包销人尚术售出房屋而无法确定平均价格的,则可以参照市场同等房屋的销售价格,剥包销人的损失子U赔偿。

  2对于买受人囡商品房买盘合同与出卖人发生的纠纷,如果陔纠纷是凼包销引发的,包销人应当参加诉蹬。出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有叫确约定的.按照约定的内容确定各方的诉讼地位。虽然从法律关系卜讲,买卖合同的相对人是开发商和买受人,根据合同相对性原理,因商品房买卖合同发生的纠纷,诉蹬主体应为买受人和开发商,但是因包销产生的商品房买卖合同是一种特殊的买卖合同,买卖行为是由开发商和包销人与买受人共同完成的,包销人销售房屋必须以开发商的名义,开发商收取包销价款、交付房屋,包销人收取售房款、赚取销售溢价,凼此买受人崮买卖合同与开发商发牛纠纷,包销人作为买史合同的重要参与者,必须参加到诉讼中来。因为包销人与案件有直接的利害关系,案件的处理结果往往涉及返还购房款、赔偿损失等,因而买受人可以将包销人作为共同被告参加诉讼。如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼,因为案件的处理结果与包销人有法律上的利害关系,则人民法院应当通知包销人参加诉讼,但考虑到在买受人因买安合同纠纷起诉开发商的案件中,包销人没有独立的请求桎,可以将包销人列为无独立请求权的第三人。

  相关房产法律

  最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

  第二十条出卖人与包销^订立商品房包销合同,约定出宴人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖^的名望销售的,包销端满木销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格昀菇,佩当辜^另有约定的除外。

  第二十一条出卖几自行销售已经约定由包销几包销的房屋,包销人请求出冀人赔偿损失的,应于支持,但当事人另有约定的除外。

  第二十二条对于买受人暇商品房买卖合同与出卖^发生的纠纷,人民法院应当通知包销人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人埘各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

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爱生活房产专业律师南京姬传生,经济师,兼职教授,中国管理科学研究院研究员.经济学学士,法学硕士.十九年知名房产律师执业经验,十五年高校教师资历,两届徐州市政协委员,中华全国律师协会会员,江苏省律师协会会员, 南京市律师协会会员.精通南京二手房律师业务,办理大量商品房买卖合同纠纷,房屋租赁和房屋征收案件,胜诉率高.擅长处理南京市安置房二手房交易法律事务.解答房产律师咨询电话13770798118.
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