出租违章自建房的行为不受法律保护

　　出租违章自建房的行为不受法律保护

　　【案例】张某诉李某出租违法建筑纠纷案

　　[案情]

　　原告张某将自己院内长期闲置的自建房两间出租给外地来京打工人员被告李某，双方2005年7月15日签订租赁合同。合同约定每月租金800元，租期一年，自2005年7月20日至2006年7月19日。租金支付方式为季付，李某于每季度第三个月前交下季度的租金，如李某逾期一个月不能交付租金的，张某有权解除合同并要求李某给付一个月房屋租金作为违约金。合同签订后，李某支付了半年房屋租金4800元，但下半年的房屋租金至今未给付，故张某于2006年7月21日起诉至法院，要求解除与李某的租赁合同，李某支付半年的租金4800元并赔偿张某违约金800元。李某则辩称，由于张某出租的房屋是自建房，属于违法建筑，双方签订的房屋租赁合同无效。由于合同无效，张某无权向其收取租金，故不同意给付租金和违约金，同时提出反诉，要求张某返还其交纳的4800元租金。

　　另查，张某出租的自建房未经城市规划部门审批，属违法建筑。

　　[审理结果]

　　法院经审理认为，张某将未经城市规划部门审批建造的房屋出租给李某居住，双方签订的房屋租赁合同因标的物违法而无效。张某根据无效的房屋租赁合同要求李某支付租金及违约金，没有法律依据，法院不予支持。对于该租赁合同的无效，双方皆有过错，且李某已在诉争房屋实际居住一年有余，其要求张某返还已交付的租金4800元，法院不予支持。综上所述，法院对张某的诉讼请求及李某的反诉请求皆予以驳回。一审宣判后，双方当事人皆未上诉。

　　[评析】

　　本案涉及的法律问题分两个方面：一是出租违法建筑而签订的房屋租赁合同是否有效;二是如果合同无效李某是否有权要求张某返还租金。

　　对违法建筑出租案件如何处理，有几种观点。一种观点认为租金虽然不能保护，但出于公平原则应当判决承租人支付一定数额的房屋使用费。这种观点首先认定违法建筑出租是非法的，租赁合同无效，双方互负返还义务，出租人应将收取的租金返还。但因为租赁是一种行为，承租人已经实际使用房屋是无法改变的事实，没法返还，如果判决出租人单方返还，则承租人就可以无偿使用他人房屋，而对租赁合同无效往往双方皆有过错，考虑到由出租人承担所有不利后果有失公正，故应本着实事求是的原则，同时判决承租人给予出租人一定的房屋使用费作为补偿。这种处理方式一方面有法律关于合同无效互相返还的法律支持，另一方面也比较折衷，在审判实践中应用较广。笔者认为，不管是判决承租人向出租人支付租金还是房屋使用费，本质上并无不同，实际上都是保护出租人违法出租房屋的行为，等于承认了违法建筑出租的合法性，这与认定违法建筑出租是非法的前提相矛盾。

　　另一种观点认为，出租违法建筑的房屋租赁合同应当认定无效，对于违法建筑出租的非法所得应依照《民法通则》第一百三十四条第三款的规定对出租人已收取的租金作为非法活动的所得予以收缴，以惩罚乱建乱租，冲击、扰乱正常的房屋租赁市场的行为，同时因合同无效，出租人要求承租人交纳拖欠的租金，也不予支持。这种处理方式从法理上讲最能讲得通，但由于收缴非法所得对当事人利益影响巨大，特别是出租人往往面临着拖欠的租金要不回来，到手的租金却要上缴的人财两空的局面，这种处理方式容易激化社会矛盾，将矛盾的矛头直接指向法院，因此法院很少愿意这样处理。

　　还有一种观点认为：租赁合同应当认定有效。这种观点认为应当区分非法建筑行为和出租行为，建筑行为违法属于行政法规范的范畴，其应受到行政法的制裁;出租行为是不同于建筑行为的独立民事行为，其效力不受违法建筑行为的影响，故租赁物为非法建筑不影响租赁合同的效力。这种观点甚至认为建造属于事实行为，是建筑物所有权原始取得的方式之一，一旦房屋建造完成，建造人即取得所有权。所以，尽管违法建筑的行为人根据行政法要受到行政处罚，但在民法上其仍然是违法建筑的所有权人。尽管未经审批擅自建筑是违法行为，但现行法律、行政法规并未明确规定违法建筑不得出租，故租赁合同应为有效。笔者不能同意这种观点，当事人的意思表示一致虽然可使合同成立，因合同的生效包含着法律对已成立合同的正当性评价，缺乏法律正当性的合同虽已成立，但不能生效，也不能获得法律的保护。合同生效的要件之一即是标的物合法，买卖、租赁枪支、弹药的行为与租赁违法建筑的行为都是违法行为，都不应得到法律的保护，二者的区别仅在于违法程度不同而已，前者社会危害性大，已到了构成犯罪的程度;而后者社会危害性较小，仅构成一般性违法。再者，这种观点认为，法律未明确禁止出租违法建筑即表示法律允许并保护这种出租行为，也是错误的，这种理解是对“法无禁止即为权利”的滥用。法律并非没有禁止违法建筑出租行为，《城镇房屋租赁合同解释》第二条和第三条就明确规定了出租人就违法建筑和违法的临时建筑签订的租赁合同无效。原建设部颁发的《城市房屋租赁管理办法》第六条明确规定，未依法取得房屋所有权证的和属于违法建筑的不得出租。可见，我国的法律对违法建筑的出租行为是禁止的。

　　笔者认为，未经规划部门批准建造自建房的行为违反了《城乡规划法》第四十一条“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”的相关规定，自建房应认定为违法建筑。以违法建筑为合同标的物的房屋租赁合同因其标的物违法而应当认定合同无效，出租人当然无权基于无效合同要求承租人给付租金或房屋使用费。合同被确认无效后，按我国现行关于合同无效互相返还的规定，出租人应当返还收取的租金，同时基于公平原则，承租人给付出租人一定数额的房屋使用费;或者将出租人已收取的租金作为非法所得予以收缴。如前所述，前一种处理方式显得自相矛盾，后一种处理方式则显得过于严酷。笔者认为;这种情况下可以借鉴国外关于“不法原因给付，不得要求返还”的规定予以处理较为合理。

　　不法原因给付，据台湾地区学者考证肇始于罗马法，主要体现是两种返还之诉。在罗马法上，不法原因给付具有两种情形：一是基于违法之原因而为给付，二是基于不道德原因之给付。前者相当于今日所谓强行法规之违反，法院乃许可请求返还;后者则指给付人的给付具有玷污性，虽无法律上的原因，法院亦否认其诉权。其基本思想为任何人置社会伦理秩序于不顾时，不能请求返还其应受非难而为的给付。拉丁法谚亦有“不道德原因不生诉权”及“双方不道德时，占有人占优势”[1J。《瑞士债务法》第六十六条规定，以产生违法或者违反善良风俗的后果为目的的交付，不得返还。《日本民法典》第七百零八条规定，因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是，不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。我国台湾地区“民法典”第一百八十条规定，因不法之原因而为给付者不得请求返还，但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。英美法系英国为不成文法国家，无不法原因给付之规定，但该国衡平法谚有“入衡平法庭者，须自身清白”，即所谓的“洁手原则”。英、美法上虽没有不法原因给付的概念，但有所谓不法约定制度。不法约定之契约无效，不得强制执行，已移转之金钱、动产与不动产不得回复原状。

　　一般认为，不法原因，是违背公序良俗或强行法规的原因，如为雇凶杀人而付钱、为维持不正当同居关系而赠与房屋。依客观原因理论，只有给付目的不法才构成原因不法;依主观原因理论，目的及动机不法均构成原因不法。承认原因理论的国家在立法中未对原因作明确界定，仅笼统规定了何谓不法原因，但对“不法”的理解也并不一致，大多数国家认为“不法”是指违背强行法规和公序良俗。

　　不法原因给付发生后，该给付不得要求返还，无论给付人是基于物权还是债权。但世界各国对该给付的最终归属却有不同规定。许多前社会主义国家立法规定该不法原因给付应予以收缴，归国家所有。如今的《俄罗斯联邦民法典》仍然规定，在双方以故意违反法律秩序或道德为目的实施法律行为时，双方的所得应全部予以追缴，归俄罗斯联邦所有。我国《民法通则》也有类似规定[。但资本主义国家立法一般并不采用没收的方式，不法原因给付发生后，给付人不得要求返还，受领人可保有该给付。这些国家大都将不法原因给付规定在不当得利部分。该给付首先被认定为属不当得利，但与一般不当得利不同的是，该利益不得要求返还。日本民法典、德国民法典、台湾地区“民法典”等均有类似规定。

　　不法原因给付不得要求返还的立法意义主要有惩罚说、拒绝保护说、一般预防说。惩罚说认为，不法原因给付不得要求返还是对从事不法行为当事人的惩罚;拒绝保护说认为，当事人从事不法行为时，自己已置身于法律和道德之外，故无保护必要;一般预防说认为，不法原因给付不得要求返还可预防行为人违反法律强行规定或善良风俗，相当于侵权行为法一般预防的功能。目前，持拒绝保护说的学者占大多数，笔者也认为此说最为合理。对不法行为人进行惩罚并非民法的主要任务，因此惩罚说并不可取。预防功能是法律的一般功能，并非该项民法制度的特有功能，因此一般预防说也不可取。

　　应当注意的是，不法原因之给付与自然债务不同。据民法“自然债务”理论，自然债务是一种请求权不完整之债务，它首先是一种合法的债之法律关系，只是在法律上不予以强制保护。但自愿交付的，却具有法律效力，不能再以不当得利请求返还，如我国法律规定，债权超过诉讼时效法律不予保护，但债务人自愿给付后以债务超过诉讼时效为由要求返还的，法律同样不予支持。而不法原因之给付，则不是一种合法的债务，双方当事人并未形成受法律保护之合理债务，本应构成不当得利，但因给付人存有不法之原因，且法律j：I有所谓“不法原因给付不得请求返还”之原则，所以不许给付方请求返还。如赡债就是一种“不法原因给付”，其在私法上的法律效力是已给付的不得要求返还，尚未给付的也不得要求给付。而就公法领域而言，则一旦发现，赌资应予没收。

　　存在合法的目的和动机是合同有效成立的要件之一，缺乏合法目的和机的合同无效。当事人出于不法动机，意欲实现不法目的时，如果认定该行为有效，则无疑成为不法行为的帮凶。因此，对行为双方的主观目的和动机进行规制有非常重要的意义。如果当事人存在不法动机，则其行为应当无效，不受法律保护。如同贩毒与吸毒都是违法行为，在违法建筑租赁合同中，出租房屋与承租房屋也都是违法行为，双方对租赁合同的无效皆有过错，其实施的违法行为将其置于法律保护之外，因此承租双方的利益都不值得保护。在本案中，张某以其违法建筑出租牟利，如果认定该行为有效，则等于承认违法建筑与合建筑可以获得同等保护。如果在认定合同无效后要求张某返还李某已交付的租金，对李某而言则无异于承认并保护了其无偿使用他人房屋的行为。因此，法院认定租赁合同无效，驳回李某要求返还已交房租的请求是正确的。因租赁合同无效，张某以租赁合同作为依据，要求李某支付房租的诉讼请求固然不会得到法院的支持。但在李某拖欠房租的情况下，法院的这种判决方法则客观上承认并保护了李某无偿使用他人房屋的行为。此时，法院可以向张某释明，由张某改向李某主张使用租赁房屋期间的占有使用费，法院就可以酌情予以判决，支持其部分诉讼请求。最高人民法院《城镇房屋租赁合同解释》(法释[ 2009 ]11号)第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。上述司法解释为法院于2009年9月1日处理此类案件提供了明确的依据。”

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