商品房销售合同调整违约金的自由裁量

　　原告林某与被告南京市某房地产开发有限公司于2011年1月20日签订一份《商品房买卖合同》，合同约定：被告将位于南京市鼓楼区某小区某号房屋以总价款2341000元，出售给原告。合同第九条约定：出卖人(被告)应当在2011年5月31日前将符合合同约定的商品房交付给原告，合同约定出卖人如逾期超过90日，出卖人按日向买受人支付己付款万分之五的违约金。合同签订后，原告向被告支付了2341000元的房屋购房款。2011年5月27日，被告向原告发出《入伙通知书》通知原告于2011年5月31日前办理交房手续。房告依约到被告处办理交房手续，但认为案涉房屋未达到交房条件，未予接收房屋。

　　另查明，案涉房屋在2011年5月31日前仅通过了竣工验收、通电、绿化和道路验收，并没有进行消防备案、供水、管道工程验收及竣工验收备案。2012年2月2日，原告接收了房屋。

　　南京市鼓楼区人民法院经审理认为：被告未能在合同约定的交付时间2011年5月31日前向原告交付房屋，构成违约。案涉房屋在达到交房条件后，被告未书面通知原告办理交房手续，被告已构成违约，故被告应承担自2011年6月1日至2012年2月2日止计为246天逾期交房的违约责任。依据合同第九条约定，被告需向原告承担的违约金2341000元×0.0005×246天=287943元。

　　一审宣判后，被告以违约金标准过高，应按租金水平计算违约金等为由向南京市中级人民法院提起上诉。

　　南京市中级人民法院经审理认为：根据法律规定，违约金是否过高以违约行为给当事人造成的损失为基础进行比较。本案双方当事人并未约定逾期交房所造成损失的计算方法。根据《商品房买卖合同纠纷解释》第十七条规定，逾期交房所造成的损失可参照同地段同类房屋租金标准确定。双方当事人约定的日万分之五的违约金确实远超案涉房屋同地段同类房屋的租金标准，故将违约金酌情调整为日万分之二为宜，被告需向原告支付违约金2341000元×O.0002×246天=115177元。

　　南京房产律师认为，《合同法》第114条第二款赋予了法官对违约金予以调整的自由裁量权，但如何正确行使该自由裁量权，南京房产律师认为：

　　一、违约金的“过高”应以实际损失为基础。被告逾期交房造成了原告的损失可体现为两方面：(1)利息损失。(2)房屋使用年限损失。本案以原告房屋租金的损失为基础，作出认定原被告双方约定的违约金数额过高。

　　二、违约金的“过高”应兼顾考虑合同的履行情况、当事人的过错程度。主张违约金“过高”的一方应承担举证责任，同时亦可对对方瑕疵履行与过错承担举证责任，以此减轻其承担的违约责任或调低违约金。《合同法解释(二)》第29条第二款以及《商品房买卖合同解释》第16条都明确了调整违约金的标准以“实际损失”的30%为标准。