预约合同义务能否请求强制履行

　　关于当事人不履行认购书中签订本约的义务，对方当事人能否请求违约方承担强制履行的责任问题，南京房产律师认为，认购书能否继续履行，应该视认购书的类型而定，对于“将进行谈判的预约”和“带未决条款的预约”采取不同的方法。

　　对于违反“将进行谈判的预约”，不能继续履行。该类认购书的内容不完善，对将来的商品房买卖合同的重要条款没有具体的协议，当事人之间一旦缔结预约，双方也仅负有磋商的义务，并无必须缔约的义务，至于能否达成协议，应该视当事人之后具体的协商结果而定。继续履行，没有依据，且剥夺了当事人合同自由。《商品房买卖合同解释》第4条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该规定实际上就是认定对于“将进行谈判的预约”，当事人主要承担的是磋商义务，如果双方无法达成商品房买卖合同，则应根据具体的情形，适用定金罚则，若双方均无责任，则退还定金即可。

　　对于违反了“带未决条款的预约”，可以考虑继续履行。该类型预约中已约定了交易的大部分条款，并且当事人都同意受这些条款的约束;但当事人有义务就未决条款继续谈判，先达成所谓“关于未决条款的协议”，再整合成最后本约。在此类认购书中，实际上当事人对商品房买卖的一些主要内容均已达成协议，剩下一些非重要条款。由于此类认购书的条款比较完善，使得当事人之间对商品房买卖合同的成立产生了更高的预期，因此，此时产生的义务包括对已决条款的遵守和对未决条款的磋商，由于已决条款的完备性和重要性均高于未决条款，故当事人一方如果在未决条款上恶意磋商以阻碍商品房买卖合同的成立，则另一方应有权请求继续履行。从继续履行的可能上来看，由于认购书的主要内容具备，基本可以履行，至于未决条款，可以由法院根据商品房的交易习惯进行合理的补充。《商品房买卖合同解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该规定实际上是对法定化部分的“带未决条款的预约”为商品房买卖合同，达到可以继续履行的效果。

　　根据认购书的分类确定是否能够继续履行，在理论上来说，是合理的。但是，在司法实践中，该分类缺少比较具体的标准，往往很难操作，需要法官进行自由裁量。《商品房买卖合同解释》第5条将部分“带未决条款的预约”法定化为商品房买卖合同，为其继续履行奠定了法律基础，在实践中也是比较容易判断的，具有比较强的针对性和指导作用。《商品房买卖合同解释》第4条之规定，则是肯定了“带未决条款的预约”不可继续履行。

　　在司法实践中，如果遇到认购书继续履行的诉讼请求，法院可以根据《商品房买卖合同解释》第5条之规定进行处理，符合条件的，按买卖合同来继续履行，不符合条件的，则适用定金罚则。

　　但是，从实际情况来说，“将进行谈判的预约”和《商品房买卖合同解释》第5条之规定的情形之间存在着很大的空间，该空间关于“将进行谈判的预约”和“带未决条款的预约”的区分是缺乏明显界限的。如果严格依照《商品房买卖合同解释》第4条、第5条之规定执行，实际结果来看，未必公平。从全国各地法院的判决来看，有些法院是严格执行该规定，也有些法院则是对该规定有所突破，将更多的“带未决条款的预约”纳入可继续履行的范畴。