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商品房买卖合同解除后抵押担保与保证哪个优先?

作者:南京专业房产律师    发表时间:2017-04-12 09:49:56    当前栏目:房屋买卖    来源:    阅读:

  按照担保的客体为标准,债的担保可分为人的担保(即保证)和物的担保(包括抵押、留置、质押)两大类。保证,是指以某人的信用,包括他的财产和创造财产的能力,为他人的义务作担保,在义务人不履行义务时,由其履行。保证的法律形式是保证合同。物的担保,指以某一项特定的物作为担保的客体,对自己或他人的义务作担保,在义务人不履行义务时,权利人可以担保之物,优先清偿自己的债权。保证合同中合同的相对人为第三人与债权人;而物的担保合同中合同的相对人既可能是债权人与债务人,亦可能为债权人与第三人。

  在商品房买卖合同解除后,在担保责任承担上还存在“物保”与“人保”关系问题。对此二者的关系如何协调,有观点认为,借款人以所购买的房产设定了抵押,并进行了登记,构成了物的担保。因此,依据《担保法》第28条“物保”优于“人保”的原则,应当先处理借款人的房产还贷。不同观点认为,在按揭贷款中,大量的是期房抵押登记,相对于现房抵押,期房的抵押登记实质上只是一种期权合同登记,不构成“物保”。在按揭贷款特有的融资操作模式下,在买受人取得房产证以前,严格意义上讲,不存在“物保”与“人保”并存的情形,开发商主张“物保优于人保”没有客观基础,因而也就不适用担保法第28条的规定。按揭贷款合同中,开发商自愿承担第一顺序的连带保证责任是其真实意思的表示。因此,即使存在“物保”与“人保”并存的情形,开发商承诺承担连带保证责任,意味着其放弃了“物保优于人保”的抗辩理由。

  南京房产律师认为,对于这一问题,可以先从按揭贷款中要求开发商提供连带保证责任的动因分析。国内房屋按揭贷款中实行双重担保,即“抵押”加“保证”。具体而言,即借款人以所购的房屋提供给贷款银行作抵押,在借款人取得该房屋的房产证和办妥抵押登记之前,由开发商提供连带保证责任。具体做法是:贷款银行按照借款人借款金额的一定比例向开发商提取担保保证金,并划入在该银行开立的“担保保证金专户”内。一旦借款人发生违约情形,贷款人首先有权从该专户中直接扣收保证金,以此作为借款人违约拖欠贷款本息、罚息等的担保。如果保证金不够的,开发商必须继续提供担保。

  按揭贷款中,贷款人购买期房与开发商交付合格的现房有一段时间差,这样就出现了一个问题,即在开发商交付合格现房以前,抵押物在实物上和法律上并不存在,对银行而言,承担着一个巨大的法律风险,即抵押物的落空,而这些法律风险恰恰是由于开发商的原因造成的。因此,作为贷款条件之一,银行要求在买受人取得房产证以前,开发商必须向银行提供连带保证责任,也就是承担第一顺序的还款责任。

  对开发商而言,为获得银行的资金支持,加速楼盘的销售和及时回笼资金,向银行承诺为购房者提供连带保证责任也是一种无奈的选择。因此,我们应充分考虑开发商提供连带保证责任的动因,准确处理按揭纠纷。

  从按揭贷款中开发商承担连带保证责任的法律规定看,《物权法》实施之前,在按揭贷款中的期房阶段没有完全意义上的抵押物,因此,主张“物保优于人保”缺乏客观基础。楼花按揭期间,买方向银行提供的抵押不是物权的抵押,而是权益的抵押,买方将自己的期待权予以抵押。抵押登记只是预售合同抵押登记,只有买方取得房屋产权证,同时与银行共同办理抵押登记,才是真正的物权抵押。楼花按揭的法律性质有别于我国法律规定的抵押担保方式,属于一种特殊的房屋抵押贷款方式,不能简单地运用担保法调整楼花按揭关系。

  因此,开发商主张适用《担保法》第28条“物保优于人保”是没有依据的。同时,南京房产律师主张即使在抵押物存在的情况下,如果开发商明知存在抵押物,放弃“物保优于人保”的抗辩权,承诺承担连带保证责任,按揭银行有权主张开发商承担第一顺序的还款责任。



爱生活房产专业律师南京姬传生,经济师,兼职教授,中国管理科学研究院研究员.经济学学士,法学硕士.十九年知名房产律师执业经验,十五年高校教师资历,两届徐州市政协委员,中华全国律师协会会员,江苏省律师协会会员, 南京市律师协会会员.精通南京二手房律师业务,办理大量商品房买卖合同纠纷,房屋租赁和房屋征收案件,胜诉率高.擅长处理南京市安置房二手房交易法律事务.解答房产律师咨询电话13770798118.
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