商品房买卖担保贷款

　　【核心提示】

　　商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款，囡当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人有权请求解除商品房担保贷款合同。商品房买卖合同纠纷与担保贷款纠纷一般应合并审理。

　　南京房产律师精解

　　商品房担保贷款合同，必然涉及商品房按揭的问题。

　　(一)按揭的含义、种类及特点

　　按揭是起源千英国的一种物们担保制度。①它是英语Mortgage的音译和意译的结合体。香港的按揭制度大体同英国的Mortgage相同。而楼花一词，源于香港地区，1954年香港也信置业公司率先推出了房屋分层售变、分期付款。由于房屋在施J=期便被分期分批地预售给购房者，如落英片片坠落，故称“卖花”。罾在中国内地，“按揭”一词移植于香港地区，流行于20世纪90年代，但国内房地产市场对按揭一词的使用与香港已大不相同。按揭一词已融人中国法律背景而形成了具有中国法律内湖的中国习惯法认呵的法律术语。

　　在我国实践中，按揭按照担保内吝的不同可“分为三类：楼花按揭、现房按揭和在建工程按揭。在商品房预售合同中，房地产开发商所售的期房即为楼花。楼花按揭，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购楼款后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保。贷款额度为尚未支付的购房款，如果买方还清所有贷款乖息后将期待权赎回，取得房屋产权f如果买方术能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎同这种期待权的权利，银行确权处分按揭房屋并优先清偿其贷款的法律行为。楼花竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。楼花按揭是以其在预售合同中的全部权益为抵押，而法律规定的抵押是以现存实物为抵押标的的，因此又称为准抵押。各国民法一般也均规定权利抵押准用民法关于一般抵押的规定。楼花按揭的特点有：(1)标的物的非现实性。买卖合同中的楼宇尚未实际存在或术最终完成，在实践中，购房人看到的甚至只是钢筋混凝土的原材料甚或是寸草不生的土地。(z)疆行的非即期性。通常购房人支付了部分或全部房款，砷开发商只承诺在约定的刚朝交付标的物。(3)回家强制干预色彩较浓。由于标的物的阶值较大及履行的远期性，为维护消费者权益，防止投机、欺诈行为的发生，法律规定了强制性规范。如《城市房地产管理法*肘预售商品房作了较严格的规定。开展楼花按揭业务的银行也…合相应规定并制定标准化合同。(4)购房人对该房屋的使用、收益、处分权利权限受到限制。在抵押贷款本息末清偿前，未经贷款银行同意，抵押人不得将抵押物再次抵押、出租、转往、出售或赠与。抵押人须保证抵押物的完全、完好，并随时接受贷款银行的监督检查。找专业房产律师就到南京房产律师网http://www.zylsw.com.cn

　　现房按揭则属于现房抵押贷款。关于在建工程按揭，《担保法司法解释》第四十七条明确规定丁依法获准尚无建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物可作为抵押权的标的物。

　　我国内地已对按揭做了很大的改造，政变了按揭必须转移标的物权利这一基本特征，成为一种不同于英美法按揭的物权形式。与英美法按揭制度相比，我国内地按揭制度具有以下特征：第一，在我国内地，设立按揭时，并不要求必须有特定财产权利特别是所有权的移转。第二，在英美法按揭中，债务几不履行债务时债权人可以确定的取得标的物的所有权。但在我国内地按捣巾标的物所有权不转移到按揭权人手中，按揭权人也享有英美法按揭中的回赎权。第三，因我国实行土地固有制，内地按揭标的限于城市房屋，不包括土地所有权。而英美法按揭范l词较广，包括对房屋、土地的权利。

　　按揭制度的引人在一定程度上缓解丁我固房地产市场资金紧张的状况，使广大百姓拥有商品房成为州能。对购房者来说，可以采取分期偿还贷款本金、利息投手续费的方式增强其购房能力，扩大了房地产消费市场。剥开发商来说，可咀及时筹集和周转建设资金，促进商品房销售。对银行来说，可以获得高于其他贷款利率的利息及手续费收入，同时也相对减弱其债权风险。目前，按揭贷款已成为我国房地产食融体系的重要组成部分，鉴于我国内地法律尚无按揭的名称，为便于同我国现行法律和正在制定过程中的《民法草案≥统一，《商品房买卖合同纠纷解释》特商品房按揭贷款行为统称为商品虏担保贷款，包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款合同。

　　(二)有关商品房担保贷款制度法律属性的基奉观点

　　关于以期房(预售房产)抵押的贷款合同法律属性的界定，学界见解纷纭，尚无定论。概括起来主要有三种观点：抵押说、质押说、让与担保说。

　　1.抵押说。认为银行对预购人以预售房产担保贷款的楼房享有监督救和处分权，无论从预购人以预售房产担保贷款的设定目的还是从法律效力方面，楼字预购人以预售房产担保贷款与抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，因此其是一种不动产抵押方式。①我国《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该规定持抵押说，我国《香港房地产转让发物业条洲》也将顶售房产担保贷款解释为置业者以所购楼字物业作为抵押向银行取得贷款，分期还本付息，并在还款后银行将物业转回置业者名下的担保方式。

　　2质押说。认为预售房产担保贷款属于权利质押，楼花预售合同中的预购人在与银行签订担保贷款合同时，事实上对作为担保标的的楼花井水享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权。也就是说，此时购房人向银行提供的贷款担保标的不是楼花所有权，而是对开发商享有的债权。所以有学者指出，项售房产担保贷款明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特征。

　　3计与担保观=认为预售房产+H保贷款的性质既不是小动产抵押权，也小是权利质押，而烛一种让与担保。。让与担保足指债务人或笫=人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，扭保权人U就陵标的物优先受偿的权利。¨夫陆学者将预售房产担保贷款解释为购房者将其与开发商签订的颅售商品房炙卖合同中所拥有的全部权益让渡给银行，作为取得银行贷款的担保由银行贷款支付部分购房款，在银行贷款期问，房产权益属银行所有，购房者还清全部贷款本息后，该房产权益转车购房者，如购房者未能如期履行还款责任，银行可将担保物变价拍卖，从价款中优先受偿。①日本学者电认为：英美法中的预售房产担保贷款是与大陆法中的让与担保相对应的一种担保形式。我国1994年交通银行《预售房产担保贷款办法》规定：在预售房产担保贷款期间，预购人享有的房地产权益属银行所有，待借款人还清全部贷款本息该房地产权益才转予借款人。权利转移是预售房产担保贷款和让与担保共同的基本特征，通过权利的让与达到债务清偿的目的。找专业房产律师就到南京房产律师网http://www.zylsw.com.cn

　　(三)商品房担保贷款中的各方法律关系

　　从我国现行商品房担保贷款的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人(借款申请人)、保险公司四方。上述主体在按揭贷款中包括了商品房买安、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为。各方主体之间的法律关系分别为：

　　1银行与购房人之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房(或商业)抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。因此，购房人与银行之间系借贷关系，银行为出借人，购房人为借款人。

　　2购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须写开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。显然，借款申请人同时也就是购房人，其与开发商之间系房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人系买受人。

　　3购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押的房屋折价、变卖或申请法院拍卖并必所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系，其中购房人为抵押人.银行为抵押权人。

　　4开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，虽然购房人将所购房产抵押给银行，但由于多数房屋为期房，即通常我们所说的“楼花”，在我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押髓记手续，m房屋抵押又以登记为生效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚束生效，也无法保障银行的放款性L险。基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，印征购房人所购房屋办理完抵押臀|丁之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任，也就是我们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此，开发商LJ银行、购房人存在担保关系.其中银行是债权人，购房人为债务人(又称被保证人).JT发商为保证人。

　　S购房人、银行与保险公司之问的保险关系。为确保银行的放贷风险，购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物(所购房屋)在借款期司投保财产险，并指定银行为第一受益入，如果发生保险事故·由保险公司承担保险责任，所支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行借款，晌房人为投保人.保险公司为保险人，银行为受益人。

　　6开发商与银行的Ⅻ购关系。有些银行在与开发商的按揭合作协议中.还要求在购庸人不能偿还按揭贷款时，开发商承担同购义务。在该情形下，开发商与银行之间还存在通常我们所说的回购关系。回购从其字面理解仍是买卖，但从法律角度看，按揭过程中的回购存在而种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权汪之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的同购行为;另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。

　　上述各法律关系看似独立、实际上他们之间联系紧密，共同构成了按揭贷款的各方法律关系体系，甚至可以说其中的某些联系无法割裂。例如在按揭中，银行一般是依据买囊合同审查购庸人的借款申请，因此可以说买卖关系是借贷关系的前提;但实际操作中大多数购房人在选中某一楼盘后，先会确定自己的付款力式，如选择按揭的年限和或数，在条件接受的前提下，才会选择购买房屋，由此看，借贷关系又足买卖关系的前提。所以，一定程度上看，按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛肝一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。也正足由于媛关系的复杂性，容易导致按揭中发生纠纷，如：银行不放款开发商能否追究购房人的违约责任々两种关系的认定将导致截然不同的结果，把买卖关系作为前提，开发商当然可以追究购房人的违约责任;把贷款关系作为前提，购房人则不应承担违约责任。至于其他法律关系的联系则相对简单，基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。

　　四)商品厉担保贷款纠纷案件中各方当事人的诉讼地位找专业房产律师就到南京房产律师网http://www.zylsw.com.cn

　　在商品房担保贷款纠纷中，一般存在=办主体.二个合同关系。三方主体是借款人、贷款人、保证人;三个合同关系足出卖人与买受AzI可的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。商品房担保贷款合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件，与商品房买卖合同具有密切联系但义相互独立。对买受人与m卖人因商品房买卖合同发生纠纷而请求确认买卖合同无效、撤销或解除时银行的诉讼地位问题，有两种观点。一是银行作为担保极人.可依据对买卖合同的标的物所享有的担保物权，作为有独立请求权的第三人向人民法院提起诉讼，人民法院将商品房买卖合同与商品房担保贷款合同关系一并解决，否则人民法院应仪审理商品房买卖合同。理由：根据诉讼法理论，主张由于诉讼结果而使自己权利受到损害的案外人，也可以独立请求权第三人身份参与诉讼。电就是蜕，第二人就他人问的诉讼标的的全部或部分有所请求，或主张因他人之间的诉讼结果，自已的权利被侵害叫，可以本诉当事人双方为共同被告向法院起诉。这就是所谓的诈害防止参加理论。如德、日、我国合湾等民事诉讼法均有此规定。法回民事诉讼法还嗽予受诈害的第三人提起第二人撤销本诉判决的诉权。二是银行只可作为无独立请求权第j人参加诉讼。理由：根据《民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉蹬标的，第二人认为有独立请求权的.有权提起诉讼。而在买受人与出卖人因商品房买卖合同发生的纠纷诉讼小，银行对双方争议的标w没有独立请求极，因此.银行不能作为有独屯请求权第二人参加诉讼·而姐魁案件处理结粜与其有法律卜利害关系的无独立请求权第三人，它只可申请参加诉蹬或者巾人民法院通知参加诉讼。如银行单独就担保贷款合同起诉的，人民法院根据具体情况予以诉的合并，町以将担保贷款诉讼与茼品虏买卖合同诉讼一并处理：

　　对上进舰点.银行-鲢央要求成给予其有独立请求权第二人的地位，实践中有的法院电,足U锒行享有对楼他或现房的抵押权而将银行列为宵独立请求权第=人的，《商品房买卖合同纠纷解释》暂时采纳r第一种舰点。这小仅符合诉讼效率麒则，也有利于及时保护银行的合法权益。买受人与银行因担保贷款合同发生纠纷d对，因担保贷款合同是买受人以现房或将来对期房取得享有的一种期待拟作为抵押物，所以·存买受人末按贷款合同约定偿迓贷款H寸，银行就可对现膀行使优先受偿权，或通过行使类似债权人代位极的方法请求处分买受人在预售合同中享有的房屋期待权，眦获得优先受偿。在买受人术取得房屋杈属证书也末与银行办理房餍抵押爷记手续，银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的期待权请求处分。根据《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。据此，人民法院在银行提起转让商品房买卖合同权利的诉讼叫，应通知出卖人参加诉讼;如出卖人为担保贷款合同提供保证，银行同时起诉出卖人的，出卖人应为共『司被告，银行电町直接提起诉讼，要求出卖人承担保汪责任。在买受人已取得房屋权属证书并与银行办理房屋抵押登记手续，银行请求买受人偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿的，人民法院不应追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。

　　五)商品房买卖合同纠纷与商品房货款合同纠纷的合并审理

　　《商品房买卖合同纠纷解释》第二十五条规定，“担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应与商品房担保贷款合同纠纷合并审理;担保权人另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。电就是说商品房买卖合同案件先起诉，担保权人银行作为有独立清求权第三人后起诉商品房担保贷款合同的，可以将商品房担保贷款合同纠纷与商品房买娄合同纠纷合并审理。

　　但是对商品房担保贷款合同纠纷先起诉，商品房买卖合同纠纷后起诉，应否合并审理，《商品房耍卖合同纠纷解释》未作出规定。一种观点认为担保权人先就借款合同起诉，购房户盾起诉商品房买卖合同，属于可以合并电可以不合并审理的情形，而不是应该和必须合并审理的案件。另一种观点认为，商品房担保贷款合同是商品房买卖合同的从合同，两案有密切联系，不合并审理将导致判决之间冲突。既然《商品房买卖合同纠纷解释》规定，商品房买卖合同案先起诉·商品房担保贷款合同案后起诉(由第j人在本诉中提出)，两案应合并审理，那么在从合同商品房担保贷款合同起诉后，主合同商品房买卖合同再起诉，更应合并审理。

　　商品房买卖合同纠纷与商品房贷款合ltl纠纷是否合并审理，不仅荧系到是否给当事人带来诉累，提高审判效率的问题，而且对购房人和银行有重大利害关系，牵涉到法院判决是香发生冲突，直接影响购房人和按揭银行的实体权利。如两案合并审理，根据《商品房买卖合同纠纷解释》第二f五条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的·出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还扫倮秘A平¨买受人。购房人所欠银行的贷款，在商品房购销合同和借款合同被解除后，由开发商直接返迸，购房人坷、负偿还责任，还可出要求开发商返还购房款。当然银行收回债权的风险相应增大.其贷款的偿还责任转由开发商独家承担。如不合并审理，法院先就商品房贷款合同纠纷单独作出判决，虽然银行在/F发商无法承担保证责任的情况下，能要求购房人偿还贷款，但购房人就要在明知所购房屋无法交付情况下，还对银行承担直接偿还贷款的责任，井面临无法向开发商追偿的风险。为r提高审判效率，减轻当事人诉累，公平处理商品房买卖合I司纠纷案件，建议最高法院对《商品房买卖合同纠纷解释》作出修改完善，或作出明确批复，规定商品房买卖合同和商晶房担保贷款合同均已起诉同时在法院审理中的，一律由商品房所在地法院合并审理·未存同一法院审理的，由卜级法院指令受理商品房担保贷款合同的法院将案件移送受理商品房要卖合同的法院合并审理，如两合同均被判令解除的，由出卖人将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返迩担保权人和买受人。

　　六)商品房担保贷款纠纷解除合同的认定找专业房产律师就到南京房产律师网http://www.zylsw.com.cn

　　房地产价值巨大，不应轻易解除合同，同时合同解除后，电可能使经合法登记的享有优先受偿权的按揭银行的利益遭受损失。考虑到其标的物价值大，影响大，涉及当事人复杂，各方利益莆叠，际的物又成抵押标的，对于涉及商品房担保贷款的商，是房买卖合同不能轻易解除。但也有人认为，应参照香港法律，存拄商品房担保贷款的购房合同不竖银行同意不得解除，这在外资银行中是一种普遍看法。《商品房买卖合同纠纷解释》对担保贷款合同的解除作出了规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，埘力当事人叮以请求解除合同和赔偿损失。困不可归责于当事人双方的事由来能订./.商品扁担保贷款合同井导致商品房买卖合同不能继缝膛行的，当事人可以请求解除合同、出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还给买受人。因商品房买卖合吲被确认无效或者被撷销、解除.致使商品房担保贷款合同目的的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应于支持。

　　实践中，在下列情形下，嗡房者的利益遭受了重大损害，可许购房者解除预售合同：

　　1开发商迟延交付房屋，在购房者起诉要求解约时起1年内不能竣丁交楼的。此种迟延交付发严重违约，且一年内都不能交付.购府者无法入住，严重损害们约¨的，应依法解约。

　　2开发商所交付的房屋楼层与朦约定严重不符，此时町干解除合同。但对于朝『司有所变更，应视情况而定。如改变的朝向更有利于居住，通风采光更好，则合同臼的尚可达到，不足以构成根本违约，町通过违约金给伺等手段加以调鼙，不寅解约。对于开发商交付的房雕面积缩水或面积加大，如超过腻约定面积3%的，视为严重违约.可r解约，但如购房人已八住，从实际出发也不宜再解除。可通过调解，让开发商承担责任，对少面积则退还价款.多面积则由_¨=发商主动放弃泼部分价款或以咸水价收取。未超过原约定面积3%的，成视为建房过程中仔在的正常误差，可通过调整购房款项加以解决。对于交付的房屋中提供的

　　装修与约定不符的，鉴于装修是房屋的附合物，并非房屋主体，装修不符可通过评估后予以补偿，以给付违约会方式侧整，不宜解除合同。

　　3房屋质量存在问题，应视不同情况加以认定：蛔房屋仅存在轻微瑕疵，如漏水、rui /li不平等问题，可通过修补、给付违约金方式补偿业主损失，不应仅因违反合同中的一般性条款就解除合同。列于房屋存在严重质量问题，将足以影响居住者的人身安全，经有权鉴定机关确认后，可视为其不能满足居住目的，可于解除合同。

　　4开发商以提供银行按揭为优惠，指定按揭银行为购房者提供贷款，嗣后叉无法办妥按揭手续提供贷款。此时鉴于按揭贷款是购房者购房的先决条件，款项的交付足合同的再婴条件，不能提供贷款将导致购房者给付不能，日购房者刊按揭银行无选择权，其无过错，故应视为合同f『的不能达到.可以解除合同。但如果是购房肯自行选择按揭银行，则开发商对按揭贷款不能办妥过无错，不应解除合同，应给购房者一定宽限期来缓解资金困难。

　　5对于蚴房着主张开发商所建房屋环境与广告寅传不符而要求解约的.应区分不同情况来对待。如广告用语只是用“鸟语花香”、“人问仙境”等一般描述性用语.应视为对环境的感性宣传，尤实际约束力，不应因此予以解约;如广告用语使用明确承诺，如房屋所用电样足进口日本三菱”等等，则如未符合，一般情况只膻视H违约，不应解除合闽，田合同的居住目的尚能达到;但如该广告要约非常明确，如“可入宁波户口”，确又未能履行，而购房青的购房目的不仅为居住，还因受广告内容吸引，订懂烈意愿要求满足广告拦约的内容，此时应视为合同目的不能达到，对此种情况司以解际合确。

　　购房合l司解除后，如何处jⅢ按揭合l州?鉴于两者是联系紧密的相互独诅的合同，在购房合同解除后，按揭合同并非必然解除，而应允分尊霞当事人的意愿。如果银行、购房人均不主张解除按揭合州，则不应解除。如银行主张解除，但购房人能另行提供等额担保，并无严磊违约也不府解除合同。如购房人主张解除合同，银行不同意，则应分情况考虑 (l)如银行是开发商指定，提供按揭是购房人购房的前提条件，则银行与开发商关系紧桁，其有监管款项用途之责，现合同目的不能实现，可认为银行违反了对合同项下的实质内容的严格遵守，另外购房人拒交贷款本L，也已严重违约，且此时购房人有严重对抗情绪，继续履行合同已无实际意义，应该予以解除。(2)如按揭银行是购房人自行寻找，与开发商无紧密联系，现借款已履行完毕，借款合同目的已达到，冈按揭银行无过错，只是购房人违约，在银行不同意解约的情况下，应尊重守约方意愿，不应解约。如果按揭银行、购房人均同意解除合同，则应尊蘑当事人出商一致的意愿，可一并解除按揭合同。(3)如果事先合同有约定，解除按揭合同需经银行同意，则应尊重约定，一般不应予以解除。但在烂尾楼的情

　　况下，考虑到合同罄础的严重丧失.可由法院参照惰势变更原则予以解除合同。找专业房产律师就到南京房产律师网http://www.zylsw.com.cn