未领取房地产证书且处于抵押状态的房屋买卖合同效力如何认定

　　案情简介】

　　2006年2月18日，黄某与某房地产开发有限公司签订了一份《深圳市房地产买卖合同(预售)》，约定黄某购买某房地产开发有限公司开发的位于深圳市宝安区某地房屋，建筑面积116.92平方米，总价款人民币616683元;某房地产开发有限公司须于2006年6月28日前将合同规定的房地产交付黄某使用，交付使用时应取的建设主管部门规定的工程竣工验收证明，某房地产开发有限公司应在取得工程竣工验收证明之日起150日内，书面通知黄某共同向深圳市房地产权登记机关申请房地产转移登记。2006年2月22日，该合同在深圳市国土资源和房地管理局宝安分局办理了备案登记。

　　2006年9月30日，黄某与某经纪公司，仇某签订了一份《房屋转让合约》，约定黄某将上述位于深圳市宝安区某地房屋以人民币74万元的价格转让给仇某，仇某在签署合约时交定金2万元给黄某，2006年11月15日前内补足定金至5万元，黄某须将定金置于经纪公司处托管，办出红本房产证后到过户时凭经纪公司开具的监管条到经纪公司处换取定金;上述定金在双方签署正式《深圳市房地产买卖合同(现售)》时转为第一笔楼款，剩余款项仇某办理银行按揭支付黄某;该物业现状为银行抵押状态，买卖双方皆明了该情况;仇某收取黄某钥匙后须负责黄某的按揭还款月供之利息，本金从买方购房款中扣除;黄某同意仇某将房产过户到其他人名下。

　　《房屋转让合约》签订后，黄某以仇某为经纪公司经理，合同存在诈骗，且房屋未依法登记领取权属证书不得转让为由，诉至宝安区人民法院，请求法院判令：1、三方所签订的房屋转让合约无效;2、经纪公司及仇某返还银行按揭合同书一份及购房发票一份;3、诉讼费由经纪公司及仇某承担。

　　这一起二手房买卖合同发生纠纷后，本律师接受被告经纪公司的委托担任代理人，参与本案诉讼。

　　【代理意见及一审法院认定】

　　在一审案件审理中，法院采纳了本代理人的意见，认为三方当事人之间签订的《房屋买卖合约》，系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当全面履行合同约定的义务。黄某诉称涉案合约无效，经查，黄某向某房地产开发有限公司购买涉案房产的《深圳市房地产买卖合同(预售)》已经在深圳市国土资源和房产管理局宝安分局办理了备案登记，某房地产开发有限公司在向黄某销售涉案房产时已经取得了预售许可，并且房地产权管理机关对黄某购买涉案房产的行为已经进行了登记，黄某出售给仇某的房屋已为“依法登记领取权属证书的房地产”，可以依法转让，只是黄某还没有履行一定的手续将涉案房产过户到自己名下，不能发生物权变动的结果，并不影响合同的效力，同时黄某不能举证证明涉案房产无法办理房产证或属法律法规禁止办理房地产证的范围，应当承担举证不能的责任，故黄某的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。黄某诉称仇某是经纪公司经理，两当事人串通损害黄某的利益，法院认为，《房屋买卖合约》中对购房款、付款方式、房屋支付的约定系三方当事人协商一致的意思表示，黄某决定出卖房屋系其自己的意愿，也与经纪公司、仇某之间的关系无关，黄某也不能提供证据证明经纪公司、仇某有欺诈的故意和行为，黄某也没有因此作出错误的意思表示，故黄某以此要求合同无效的理由法院不予采纳。

　　【一审判决和依据】

　　一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回黄某的诉讼请求并承担本案受理费。

　　【上诉意见和请求】

　　黄某不服一审判决，上诉至深圳市中级人民法院。诉称，1、原审法院认定事实不清，适用法律错误，从而导致错误判决。原审法院认为《房屋转让合约》没有违反法律.行政法规的进执行规定，合法有效是错误的，是对法律条文的不理解。根据《城市城地产管理法》第37条及2005年4月30日建设部等七部门发布的《关于做好稳定住房借款工作的意见》第七条.1993年11月广东省人大常委会通过的《广东省房地产开发经营管理条例》，都有明确规定：“房屋在未取得房屋所有权证之前不得转让。”就《房屋买卖合约》本身来讲，既没有约定付条件，也没有约定附期限，在法律明确禁止的条件下，仍然转让，是无效的。而且房协邹主任在2007年月2日在晶报讲述：“未取得房产证或者在办理房产证的房屋所签订转让合同一切无效”。2、黄某在购买该房产时就《深圳市房地产买卖合同(预售)》在国土资源和房产管理局宝安分局办理了备案，原审法院就认定该房屋已依法登记领取权属证书的房地产，这是原审法院对依法登记领取权属证书的曲解。3、作为银行抵押状态的房产，在未办理注销抵押之前是不能转让的，否则，银行抵押登记已无意义。4、经纪公司、仇某是以合法形式来掩饰其非法目的，应当认定合同无效。仇某买黄某的房子并不是用来自己住的，其在房屋转让合约第15条备注第五款中写的很清楚，仇某要把房产过户到他人名下，也就是说仇某要把房产转让给他人。经纪公司、仇某存在利害关系，仇某是经纪公司经纪总监，经纪公司要仇某以买者身份购买该房产，其实是避开中介公司炒卖房产，以合法形式掩盖起非法目的赚取高额利润，而且根据《城市房地产中介服务管理规定》，房地产中介服务人员与委托人有利害关系，应当回避。《深圳特区房地产行业管理条例》第四十五条和第四十六条也有明确规定：“房地产经纪机构不得因同一宗经纪业务所涉及的房地产与交易双方中的任何一方发生房地产买卖、租赁关系，房地产经纪机构就同一宗业务，不得同时兼为经纪、代理行为。”关于中介公司炒卖房产，媒体也曾经多次报道过。5、经纪公司，仇某恶意串通来损害黄某的利益应当认定合同无效。仇某把定金交给经纪公司托管，就等于把钱放进自己的口袋。经纪公司、仇某不用花一分钱就可以买到房子而且还可以收取高额中介费，而黄某卖房不但收不到钱还要付中介费，按照法律规定买房都需付30%的首付款。作为中介公司的经纪公司是不能收取定金的，《城市房地产中介服务管理规定》第二十一有明确规定。从《房屋转让合约》中可以看出黄某是受经纪公司、仇某欺骗，违背自己真实意思情况下才签订合约的。请求二审法院：1、撤销原审判决;2、判决房屋转让合约无效;3、判决经纪公司，仇某返还银行按揭合同书一份及购房发票一份;4、判令经纪公司、仇某承担本案两审诉讼费用。

　　【代理意见和二审法院认定】

　　本律师仍然担任二审诉讼的代理人。经过二审审理，认为原审查明的事实属实，在采纳本代理的意见后认为，本案三方当事人签订的《房屋转让合约》为预约合同，签订合同的目的是约定将来签订正式的房屋买卖合同(本约)，合同的主要内容是合同当事人在将来能签订本约所应履行的义务，房屋是否能转让是当事人在签订房屋买卖合同本约时应考察的问题，不影响对房屋买卖预约合同效力的审查，故黄某以涉案房屋未领取权属证书，尚处于抵押状态为由要求认定《房屋转让合约》无效，理由不能成立，本院不予支持。《房屋买卖合约》未违反法律法规强制性规定，原审认定该合同有效，认定正确，本院予以维持。黄某并未举证证明其因签订该《房屋买卖合约》导致利益受损，相反，黄某是以61万多元价格自发展商处购得的涉案房屋，《房屋转让合约》中约定的涉案房屋的转让价格为74万元，即黄某在转让涉案房屋时是赢利的，故黄某提出的经纪公司与仇某恶意串通损害其利益的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。即使仇某系经纪公司的职员，但在本案中，仇某的行为只代表其自己，不是代表经纪公司的职务行为，故仇某买房目的为何，亦与经纪公司无关，不能以此即认定经纪公司存在炒卖房产的行为，黄某提出的经纪公司与仇某以合法形式掩盖非法目的的上诉理由不能成立，本院亦不予采信。

　　【二审判决】

　　二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费由上诉人黄某负担。

　　【办案心得】

　　本律师在代理本案的一审和二审案件过程中，认为应该从中得到如下启示：

　　一、没有房地产权属证书、不能办理房地产证书的房屋依法不能转让。但已经取得房屋预售许可证的房屋、能够办理房地产证书的房屋依法可以转让，买卖合同有效。应区别和理解二者法律规定的内涵。

　　二、房屋买卖合同属债权，而房屋所有权属物权。前者受《合同法》调整，后者受《物权法》调整。

　　三、经纪公司职工通过本经纪公司签订房屋买卖合同，在没有证据证明经纪公司和其职工恶意串通的情况下，经纪公司职工房屋买卖行为和经纪公司无关，其买卖行为也不当然无效。买卖合同应继续履行。