签订房屋买卖合同时，如何认定合同成立的必要条款及如何适用定金

　　【案情】

　　2006年11月18日，原告李某在房产中介的介绍下与被告张某签订《房屋买卖协议书》，约定李某购买张某在上海市长宁区一处房产，价格为40万元，并支付10000元的意向金，约定该意向金自卖方签字后转为定金。同时约定该房办理过程中具体付款时间及付款方式、交房时间以房屋买卖合同约定为依据，违约须按房屋出售合同的约定承担违约责任。同日，张某在《房屋买卖协议书》签字，李某将购房意向金10000元付给张某。2007年3月18日，李某致函张某，要求张某在收到函件后3日内签订《房屋买卖合同》，否则双倍返还定金。同年3月19日，张某回函称，房屋仅出售给李某，并提出5日内办理过户手续。后因双方无法达成一致意见，李某认为张某违约，诉至长宁区人民法院，请求法院判令被告张某签订《房屋买卖合同》，并办理过户手续。

　　一审法院调查后查明：双方在签订《房屋买卖协议书》后，李某以无法凑齐购房款为由，要求张某将房屋卖给自己的家人，张某不同意，提出转让对象仅限李某一人。双方意见不统一，所以没有进一步签订《房屋买卖合同》。一审法院经审理认为，李某与张某虽然签订了意向金协议，但该协议仅对房屋位置及价格作出约定，对付款进度、房屋买卖手续办理时间、房屋买受人等其他条件并未作出约定。现由于双方就房屋买卖实质性要件无法协商一致，使房屋买卖不能进行，双方均无责任，因此不适用定金罚。故判决张某返还李某定金10000元，驳回李某其他诉讼请求。原告李某不服提起上诉，二审法院主持调解后，李某张某达成如下调解协议：双方自愿解除2006年11月18日的《房屋买卖协议书》，张某返还李某意向金12000元。

　　【律师点评】

　　本案中，双方已对合同必要条款达成一致，应认定合同已成立，对双方当事人具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第12条的规定，合同一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。但该条规定的8种合同条款均不具有强制性，只具有提示性与示范性。但在一般情况下，合同的当事人、标的、数量条款是合同的必备要素，如果合同不具备这三项条款，就无法确定当事人的意思表示，如果也不能达成补偿条款，合同就不能成立。由于本案中原被告签订的《房屋买卖协议书》已具备合同成立的主要条款，未具体约定的内容可通过事后协商、交易习惯或法律规定加以确定，因此该《房屋买卖协议书》合法成立，对双方都有约束力，双方应当恪守履行。一审法院认为合同没有成立，本案不适用定金罚，被告应将定金全额退还，是不正确的。

　　本案原告李某要求被告张某将买受人变更为其亲属，已经变更了合同主体，张某依法可以拒绝，故违约的不是张某而是李某。根据《合同法》关于定金罚的约定，李某支付的定金张某可以不予退还。二审中，李某张某达成调解协议，张某支付李某12000元是对自己权利的处分，与法不悖，二审法院予以确认并无不当。

　　【专家提醒】

　　在购房的时候，房产中介常常会要求购房者在签订二手房买卖合同前支付意向金，并表示"意向金是可以退的"。但这种合同上往往会注明"意向金自动转定金"条款，而房产中介大多不会主动告知购房者该条款。消费者或是没注意此类条款，或是听信中介的口头承诺而轻易付款。其实，"意向金"虽不具有"定金"的性质，但依据双方约定转为"定金"后，消费者如不购买该套房屋，则收不回该笔"定金"了。