购房者认购的房屋被转卖给第三人的，开发商如何承担责任

　　【案情】

　　费琴看中了某房地产开发公司开发的一套三居室房屋，双方签订了商品房认购书，约定：费琴于2007年10月1日前到某房地产开发公司签订正式合同。在此之前，某房地产开发公司不得将该房屋转卖给第三人。费琴交纳了定金10000元。2007年9月，费琴前往该公司签订购房合同时发现，认购的房屋已经被转卖给第三人，遂与某房地产开发公司发生争议。某房地产开发公司提出，费琴可以购买其他房屋或者收回定金，遭到费琴拒绝，并向人民法院提起诉讼。

　　【双方争议观点】

　　原告费琴诉称，被告违反商品房认购书确定的义务，将原告认购的房屋转卖给第三人，应当承担违约责任。请求人民法院判决被告双倍返还定金并赔偿自己的损失。

　　被告某房地产开发公司辩称，原告缴纳的定金具有预付款的性质，现房屋买卖合同未成立，定金应当返还，但不同意原告双倍返还定金并赔偿损失的诉讼请求。

　　我们先来看商品房认购书的性质。所谓商品房认购书(或者称之为订购书、预定书)是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。其内容一般包括：(1)买卖双方当事人的基本情况; (2)房屋的基本情况(如房屋位置、面积等);(3)房屋价款计算;(4)定金;(5)签署正式买卖合同的期限。认购书应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。首先，认购书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据我国《合同法》第2条的规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购书应为独立的合同。其次，认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，虽然在一定条件下认购书可等同于商品房买卖合同，但一般不属于商品房买卖合同。

　　签订认购书后，当事人双方要承担诚信谈判的义务：一是当事人要对违反诚信谈判义务，导致不能达成本约的行为承担责任;二是当事人如果尽到诚信的谈判义务，即使不能达成本约，也不承担任何责任。因此可以说，认购书的效力主要体现在以下三个方面：一是鉴于买卖双方对交易标的物所拥有的信息不对称，开发商应当充分披露可能影响买方订立本约的信息。二是不应强加具有不合理条件的实际谈判义务，特别是开发商不得利用自身的优势，免除自己的责任或加重买方的责任。三是持续谈判的义务，除非出现重大僵局或终止谈判的事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。

　　在本案中，被告违反商品房认购书的约定，在规定的期限内将房屋转卖给第三人，应当承担何种责任呢?这是当事人双方争议的焦点。原告的要求是双倍返还定金并赔偿损失;被告仅同意返还定金。所以，我们还需要进一步分析商品房认购书中的定金问题。定金，是认购书中的核心条款之一。商品房认购书中的定金同时有两重属性，第一重属性是立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能;第二重属性是履约(违约)定金，即履行认购书这一预约合同本身的定金。定金是为了

　　担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同并诚信谈判这样一种债务。因此，定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。认购书定金保证双方当事人能够尽最大的诚信谈判，努力达成商品房买卖合同。

　　如果仅认为认购书定金为立约定金，那么不论何种原因，只要拒绝订立商品房买卖合同，就适用定金罚则，显然有悖公平正义。如果开发商在订立本合同时，附加种种不合理的条款，买方要么拒绝签订本合同，丧失定金，要么同开发商违心签订合同。因此，我们还应从履约定金分析认购书的定金。在认购书一方当事人拒绝签订商品房预售合同即本约的情况下，我们认为要辨别拒绝签订本约是否违反认购书中的诚信谈判义务，例如，开发商在谈判中随意提高商品房价格，买方为此拒绝签订本约，那么开发商不仅无权没收买方的本金，而且在买方主张要求适用定金罚则时，由于开发商抛出不合理条件的行为显然构成不履行认购书中诚信谈判的义务，应双倍返还定金。

　　最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《担保法》规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”(第89条);最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方

　　拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”(第115条)由此可见，商品房认购书中的定金不论是作为立约定金还是作为履约(违约)定金，如果购房者违反诚信谈判义务，都将失去定金;开发商违反这一义务，将双倍返还定金。本案原告要求被告双倍返还定金，符合法律规定，理由成立。

　　同时，根据《合同法》第42条的规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”认购书是预约合同，而且是行将谈判的预约合同，违反认购书义务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担《合同法》第42条项下所规定的缔约过失责任。缔约过失责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。信赖利益通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益，信赖利益赔偿的结果为如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其在订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。因此，本案原告要求赔偿损失的诉讼请求应当酌情予以支持。

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