未取得商品房预售许可证签订的《商品房认购书》是否有效？

　　法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第45条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明商品房预售具有较强的国家干预性。最高人民法院《商品房买卖合同解释》第2条也规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

　　由上可见，无论是法律、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。认购可分为取得预售许可证之前的认购和取得预售许可后的认购。作为出卖人的房地产企业在取得商品房预售许可证之后签订的商品房认购协议，只要符合《合同法》规定的生效要件的，应当认定为有效，协议双方均应依认购书的约定履行各自义务。对此，没有什么异议。但对于尚未取得预售许可证即与买受人签订商品房认购协议的，该认购书的效力如何认定?

　　南京房产律师认为，商品房认购书毕竟只是预约合同，与《商品房买卖合同解释》第2条所指的商品房预售合同还有本质区别，因此在签订商品房认购书时，不应有必须取得商品房预售许可证的要求。

　　目前在房地产市场中签订商品房认购书的情形主要有：1.签订商品房认购书时，出卖人尚不具备法律规定的商品房预售条件，无法签订正式的商品房买卖合同。最为常见的是出卖人已经办妥房地产项目开发的立项、规划、报建等审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证明，在此期间内，出卖人只能以认购书的形式与购房人达成商品房买卖合意，待出卖人取得商品房预售许可证明后，双方再行签订正式合同。2.出卖人已具备商品房的预售资格，其与购房人已经就房屋的位置、面积、价款等事宜初步达成一致，但尚未就交房期限、付款方式、双方的权利义务、面积误差、违约责任等合同其他主要条款达成一致意见，故双方先行签订认购书，以对双方初步达成一致的主要内容进行确认，并约定在将来的一定期限内再行协商，并签订正式的商品房买卖合同。实践中，如果要求出卖人在签订商品房认购书时，必须取得商品房预售许可证明，则第一种情况中的商品房认购书都将被认定为无效。并且，商品房认购书无效后，协议中的定金处罚条款等约定也属无效，出卖人违反认购协议的，买受人无权依约要求出卖人双倍返还定金，这对于已经交付了定金的买受人是非常不利的。3.《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。

　　预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的强制性规范商品房预售行为的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。因此，未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。商品房认购书效力的认定应当依照《合同法》第52条的规定予以确定，不以出卖人取得商品房预售许可证明为生效要件，未取得预售许可证明的，不影响认购书的效力。虽然《商品房销售管理办法》第22条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。但该项规定只是行政管理部门对房地产开发企业销售行为的一种管理措施，并非认定合同效力的强制性规定。即出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下就对外签订商品房认购书，是否违反行政管理规定，不是民事案件的处理范围。