签订认购书后无法就购房合同条款协商一致，定金应否返还

　　【案情】

　　宋斌与某房地产公司签订了《商品房定购书》一份，约定向某房地产公司定购开发的房屋一套，总房价款为人民币30万元。该定购书还约定：买方签订本商品房定购书时，交付定金人民币1万元，买方到期未履行承诺的义务，卖方除有权将此房屋转卖他人外，买方

　　已交定金不予退还;如买方履行了义务，卖方如转卖他人，须双倍返还买方所支付的定金。上述定购书签订后，宋斌依约支付了定金人民币1万元。此后，双方在订立《预售合同》时对交房时间不能协商一致，致使未能订立《预售合同》。宋斌要求某房地产公司退还定金未果，遂诉至法院。

　　【双方争议观点】

　　原告宋斌诉称，购房合同无法订立是因为双方就有关条款不能协商一致，并非自己不履行定购书承诺的义务。因此，不能适用定金罚则，定金应当予以返还。

　　被告某房地产公司辩称，原告交付的1万元定金属于订约定金。原告借故拒绝订立主合同，违反了订约义务，定金不应当返还。

　　【南京房产律师点评】

　　实践中，定金分为五种类型：(1)立约定金(订约定金)，是指为保证正式订立合同而交付的定金。(2)证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金，是合同已经订立的证据。 (3)成约定金，是指以定金的支付作为合同成立或生效的条件。如果不支付定金，则合同不成立或不生效。(4)解约定金，是指作为保留解除权的代价的定金。即交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。(5)违约定金，是指作为履行合同担保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，则丧失定金;如果收受定金的一方不履行合同，则双倍返还定金。

　　在最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)颁布之前，担保法和合同法仅规定了违约定金一种形式。《解释》根据司法实践的需要，对定金的形式作了扩展性规定，在已有的违约定金的基础上，又具体规定了立约定金(第115条)、成约定金(第116条)、解约定金(第117条)等形式。其第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”;第116条规定：“当事人约定以交

　　付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”;第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”

　　之所以未规定证约定金形式，是因为纯粹的证约定金在实践中很少见，其他形式的定金基本上能够起到证约的作用。房屋认购书中的定金，是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同而交付的定金，因而属于立约定金。严格地讲，认购书属于预约性质，是为将来订立买卖合同而订立的契约。那么，认购书中的定金既可以看成是保证订立主合同的立约定金，也可以看成是认购书的违约定金。即当事人拒绝订立主合同，便是对预约义务的违反，便要受到定金条款的约束。

　　根据《解释》关于立约定金的规定，参照违约定金罚则的适用条件，立约定金罚则的适用条件可以归纳为：(1)当事人间有立约定金合同且定金已实际支付。定金合同是实践性合同，即只有在定金已实际支付时，定金合同才生效。否则，定金合同不生效，当然也不可能适用定金罚则。(2) -方当事人拒绝订立主合同。在签订了认购书(即预约)后，一方当事人明确表示拒绝订立主合同，或者通过其行为表明拒绝订立主合同的，均属于拒绝订立主合同的情形。从另一种角度讲，一方当事人拒绝订立主合同，实际上是违反预约的约定，也属于违约行为，故应当适用定金罚则。对于立约定金，不适用定金罚则的情况有：(1)当事人订立了主合同;(2)因不可抗力因素致使主合同不能订立，即因不可抗力因素致使主合同客观上不能订立，或者订立后客观上不能履行。

　　那么，当事人之间不能就主合同的条款协商一致，是否可以一概认为是一方当事人拒绝订立主合同，而适用定金罚则?对此需要作具体分析。若该主合同的条款在预约(认购书)中已经有了约定，则双方当事人应当接受，否则即属于拒绝订立主合同，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则。若当事人协商的主合同条款在预约中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。如果也将此情形认为是一方当事人拒绝订立主合同，适用定金罚则，那么结果必然是要求购房人在订立了认购书之后，必须无条件地接受房产商提出的每一项主合同条款。这不符合合同法的诚实信用原则和公平原则。

　　最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”根据以上分析，在本案中，当事人不能协商一致的主合同条款并未在房屋认购书中约定，因而当事人不能协商一致不能归责于任何一方当事人，故不适用定金罚则，接受定金的一方当事人应当原额返还定金。

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