出卖人恶意违反商品房订购书的赔偿数额认定

　　“如果双方当事人对主合同的主要条款意见一致，那么，他们要受订立主合同的预备合同的约束。一方当事人随后中断谈判并拒绝签订主合同，当然也就构成对预备性合同的违反，无辜的一方便有权主张，要求对于由于来签订合同时而造成的损失给予赔偿。”因为当事人基于预约合同期待将来订立本约合同，根据诚信原则有理由期待本约合同的成立和履行。如果一方当事人违反预约合同，就会使另一方的利益遭受损失。从性质上讲，预约合同的违约责任应当主要为金钱责任形式，如损失赔偿、支付违约金以及返还定金。其中返还定金依据预约合同约定和定金法则进行，支付违约金主要依据预约合同约定，同时考虑守约方的实际损失。为了避免利益的损失，当事人亦可在预约合同中约定违约金和定金，如《法国民法典》第1590条规定：如以定金预约买卖时，缔约当事人各方得以下列方式解除约定：交付定金者，失去其定金;接受定金者，加倍返还其所受的定金。但在司法实践中，损失赔偿范围较难确定。

　　关于出卖人恶意违反商品房订购书，导致商品房买卖合同不能订立，买受人要求出卖人赔偿除双倍返还定金之外的其他损失应如何处理的问题，南京房产律师倾向认为，如果预约协议约定有定金条款的，应当适用定金罚则;如果预约协议中没有约定定金条款，或有证据证明定金处罚数额明显低于买受人所受实际损失的，出卖人应当赔偿买受人所受到的实际损失。损失具体数额应综合考虑买受人的履约情况、出卖人的过错程度、合理的成本支出、房屋差价及出卖人所获利润等因素，由法院酌定。买受人要求出卖人赔偿履行商品房买卖合同的可得利益，即房屋全部差价损失的，法院一般不应支持。但在因房屋价格快速上涨等原因诱使出卖人恶意违反预约协议将房屋高价转卖他人的情形下，出卖人应当赔偿买受人为此另购同等房屋所造成的部分房屋差价损失。就举证责任的承担而言，依据“谁主张，谁举证”的原则，守约方对于其所受实际损失明显高于定金处罚数额的主张负有举证责任。