合同的成立与生效

　　房屋租赁合同效力的认定及纠纷处理

　　1.合同的成立与生效

　　房屋租赁合同首先是一种合同，其成立、生效应当符合一般合同的成立、生效要件。

　　(1)关于合同的成立。合同的生效以成立为前提，双方当事人就合同的必要条款意思表示达成一致，合同即可成立，不必要求当事人就合同所有条款意思表示达成一致。除必要条款外，当事人对合同的其他条款未达成一致意见的，不影响合同的成立。当事人可以就其他条款协议补充，或按《合同法》第六十一条、第六十二条和第一百二十五条的规定的方法予以确定。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”双方当事人就合同的必要条款意思表示一致，合同即已成立。这就要求采用要约、承诺方式订立合同时，要约的内容必须具体并且确定。具体是指要约的内容必须具有足以使合同成立的必要条款。确定是指要约的内容应当明确，而非含混不清。不同类型的合同，必要条款也不同。租赁合同的必要条款，应当包括标的物和价款。至于合同的履行方式、合同期限等则不属于必要条款，即使订立合同时有所欠缺，也不影响合同成立。

　　关于合同成立的时间。一般来讲，承诺生效时，合同成立。法律规定或当事人约定采用书面形成订立合同的，自最后一方签字、盖章或摁手印时，合同成立。当事人没有采用书面形式，或者在签字或者盖章前，一方已经履行合同的主要义务且对方接受的，自对方接受履行时，合同成立。这是“鼓励交易原则”与“合同自由原则”的双重体现。如果当事人约定签订确认书，自签订确认书时合同成立。

　　关于合同成立的地点。原则上，承诺生效的地点，为合同成立的地点。如果采用数据电文的方式承诺，当事人有约定的，约定的地点为合同成立的地点;当事人没有约定的，接收承诺一方的主营业地为合同的地点;没有主营业地的，接收承诺一方的经常居住地为合同成立的地点。如果采用书面形式订立合同，可分两种情况讨论。一种是双方约定了签订地点的，以约定的地点为合同成立的地点;约定的地点与实际签订合同的地点不一致的，以“约定的签订地”为合同成立的地点。这是《合同法解释(二)》第四条新增加的规定，目的在于防止涉外合同的当事人通过改变合同的实际地点来规避我国法院的管辖和规避我国法律的适用。另一种是双方没有约定签订地点的，双方会签的，以会签地为合同成立的地点;双方异地签字、盖章的，最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

　　关于合同成立的形式。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》明确规定当事人签订合同应当采用书面形式的有借款合同、租期超过六个月的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同等。《合同法》虽然明确规定上述合同“应当”采用书面形式，但并不意味着当事人就不能采用其他形式订立合同，也不意味着当事人采用其他形式就会影响到合同的成立或生效。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，如果房屋租赁双方当事人已实际履行合同的，应认定合同已经成立。

　　双方当事人就合同的必要条款意思表示一致，合同即已成立，合同的成立完全是个人之间的事情，而合同的生效则不再是私人之间的事情。合同的生效是“国家或法律以一个管理者和统治者的身份，以国家和社会的利益为尺度，对缔结契约的当事人之间已经成立的契约进行评价，决定是否让其产生缔结契约的当事人希望发生的效果。如果当事人之间已经成立的契约有悖国家或社会利益，应否定其效力。”既然合同的生效与否涉及国家和法律对已成立的合同的评价，就必须有一个评价的标准，即合同的生效要件。

　　(2)关于合同的生效。各国对合同的生效要件虽然规定不一，但大同小异，一般都需要当事人具备相应的行为能力、意思表示真实、内容不违反法律的强行性规定和社会公共利益。根据我国《民法通则》、《合同法》的相关法律规定，我国合同的生效要件为：①行为人具有相应的民事行为能力;②不违反法律或者社会公共利益;③标的确定、可能、合法;④在特定情况下应符合法定形式。

　　对合同生效要件，应当注意以下几点：

　　一是自然人的民事行为能力从年龄和精神状态两方面进行判断，法人和非法人组织的民事行为能力则要受到其自然性质、特别法的规定、章程等限制。

　　二是意思表示真实并非我国合同生效要件。根据我国《合同法》第五十四条的规定，意思表示不真实是合同可撤销的要件，而可撤销的合同是已生效的合同，所以意思表示不真实不能阻止合同生效，只是否定合同效力的潜在因素。这与我国《民法通则》第五十五条、第五十八条关于民事行为的规定不尽相同。《民法通则》第五十五条规定民事行为应当意思表示真实，第五十八条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”的民事行为无效，但1999年实施的《合同法》则改变了这一状况，把因欺诈、胁迫、乘人之危违反当事人真实意思的情况下订立的合同，以及因重大误解订立的合同、订立时显失公平的合同皆归于可撤销的合同一类，可以说已经将意思表示真实排除出合同的生效要件之外了。

　　三是要正确理解标的确定、可能和合法的含义。至于合同的标的是什么，笔者在此不详细探讨。我国大陆学者的.般观点是，合同的客体、合同的标的和合同的内容是同一问题的不同称谓，是指权利义务的共同指向的对象。[1]①标的确定，并非要求必须以现存之物作为合同标的，将来可得之物也可作为合同标的。②标的可能，是指合同所规定的权利义务在订立合同时，在客观上有成为现实的可能性。如果标的永远无法实现，则合同无效。标的不能实现，是指事实上、客观上、永远不能实现。如出卖天空星座的合同，应认定无效。如果标的在订立合同时可能实现，但订立合同后不能实现，则不影响合同生效，仅是债务不能履行，当事人因不能实现合同目的而获得法定解除权。③标的合法，是指标的不违反法律的强制性规定。如将禁止流通物作为合同的标的物。某物是否属于禁止流通物应以各国法律规定为标准。例如，在我国签订出卖枪支、弹药、毒品的合同无效，而在美国经批准后买卖枪支则是合法的。我国《民法通则》和《合同法》虽然未明确规定标的合法是其生效要件，但2009年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《城镇房屋租赁合同解释》)对此作出了规定。该司法解释第二条、第三条规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，或者超过批准期限的临时建筑，出租人与承租人签订的租赁合同无效。

　　另外，合同不(未)生效与合同无效是两个法律概念。合同不生效，是指合同已成立，但未具备生效的条件而暂不生效，等条件成就后始生效力，并未受到法律的否定性评价。而合同无效是指合同内容受到现行法律的否定性评价，自始不得生效，以后也无生效的可能。

　　实践中较容易引起争议的问题有：登记备案、违法建筑、一房数租等对租赁合同效力的影响。

　　2.登记备案与房屋租赁合同效力的影响

　　原建设部《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地直辖市、市、县人民政府房地产管理部门登记备案。”有人据此认为房屋租赁合同未进行登记备案，就违反了上述强制性规定而无效。也有人认为登记备案是对抗第三人要件。如《上海市房屋租赁条例》第十五条规定：“房屋租赁合同及其变更合同由租赁当事人到房屋所在地的区、县房地产登记机构办理登记备案手续。房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。”《天津市房屋租赁管理规定》第十三条也有类似规定。

　　笔者认为，首先，《城市房屋租赁管理办法》是原建设部颁布的部门规章，而非法律、行政法规，而《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此原建设部的部门规章不能作为认定合同效力的依据。其次，租赁合同登记备案的主要目的是防止非法出租房屋和国家税收的流失，便于流动人口的管理，是国家对房屋租赁管理和控制的一种行政管理手段，因此《城市房屋租赁管理办法》第十三

　　条属于行政管理性规范。《合同法解释二》第十四条规定，《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而《城市房屋租赁管理办法》第十三条属于行政管理性规范。因此，未登记备案不能视为对强制性规定的违反。《合同法解释一》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”所以，是否登记备案与租赁合同的效力无关，违反此类规范不影响合同的效力，只可能会引起行政处罚。如《北京市房屋租赁管理办法》第二十八条第(一)项规定：“出租人、承租人、房地产经纪机构未按照本规定第八条、第九条规定办理房屋出租登记、变更、注销手续的，责令改正，处200元以上500元以下罚款。”《城镇房屋租赁合同解释》第四条规定：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。”上述司法解释为解决此问题提供了明确的依据，也为此问题的争论画上了句号。

　　3.以违法建筑或者无产权证房屋为标的物的租赁合同效力

　　(1)违反《城市房屋租赁管理办法》第六条的房屋租赁合同效力

　　原建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：“下列情形之一的房屋不得出租：(一)未依法取得房屋所有权证的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)某有房屋未取得共有人同意的;(四)权属有争议的;(五)属于违法建筑的;(穴)不符合安全标准的;(七)已抵押，未经抵押权人同意的;(八)不符合公安、怀保、卫生等主管部门有关规定的;(九)有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。”《城市房地产管理法》第五十二条规定：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”由于该法将出租人限定为所有人，故有人据此认为没有产权证的房屋，不得进行出租。审判实践中，许多法官根据述规定认为以无产权证的房屋或者违法建筑物为标的物的租赁合同应认定为无效。

　　笔者认为，上述看法过于片面。首先，《城市房地产管理法》第五十二条对房屋租赁合同出租人的限定过窄，并不符合立法原意。例如，国有房屋的出租，并非所有权人行使，而是由有管理权的人行使，出租人显然不应限于所有人。租赁合同的出租人原则上是有权处分房屋的人。原建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条对出租行为的规定，也是从行政管理的角度出发，属于行政管理性规范，且仅为部门规章，不足以作为认定房屋租赁合同效力的依据。实践中所有权人没有取得产权证的情况很多，原因也多样，但均不影响合同的履行。因此，不能一概认为未取得产权证的房屋租赁行为无效。笔者认为，对未取得产权证可区分为两种情况：一种是现在暂未取得产权证，以后必然会取得产权证或可能会取得产权证;另一种是现在不可能，将来也不可能取得产权证。对第一种情况，如房屋预售合同中已受领房屋的预购人、房屋买卖合同中未变更产权登记的买受人等，由于房屋租赁合同的标的物不要求必须是现已存在的物，因此这些人与他人签订的房屋租赁合同应是有效的。对第二种。隋

　　况，由于出租人不可能取得产权证，要么出租的房屋属于法律禁止出租的违法建筑，要么出租人不可能向承租人实际交付房屋，因此房屋租赁合同可以认定无效。《城镇租赁合同解释》第二条、第三条也明确规定了出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，以及就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑、超过批准使用期限的临时建筑，与承租人签订的租赁合同无效。但同时又规定了如果在一审法庭辩论终结前完善了相关手续，取得了有关部门的批准，可以认定租赁合同有效。

　　另外，根据《城镇租赁合同解释》第八条的规定，如果出租的房屋被司法机关或者行政机关依法查封、权属有争议、具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的情况，也不会导致房屋租赁合同无效，但是承租人可以获得法定解除权。因此，《城市房屋租赁管理办法》第六条规定的第(二)、(四)、(六)、(八)项皆不能作为认定合同无效的理由。关于共有房屋的部分共有人未取得其他共有人同意擅自出租房屋的，租赁合同也不因此无效。因为出租行为并非处分行为，而是负担行为，不适用《民通意见解释》第九十五条关于部分共有人擅自处分共有财产无效的规定。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(简称《担保法解释》)第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。可见，已抵押的房屋可以出租，且无须征得抵押权人同意，房屋是否抵押并不影响房屋租赁合同的效力。只是由于抵押权设置在前，租赁权产生于后，实现抵押权时，租赁合同相对于买受人无效，承租人不能以“买卖不破租赁”为由对抗买受人。

　　综上，违反《城市房屋租赁管理办法》第六条的规定不会导致租赁合同无效。

　　(2)《城镇房屋租赁合同解释》第二条、第三条的理解

　　司法实践中，审判人员对出租违法建筑(违法建筑)的行为是否有效，房屋租赁合同当如何处理，意见很不统一。《城镇房屋租赁合同解释》针对这一情况，对房屋租赁合同因标的物违法而无效的情况作出了明确规定。该司法解释第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”

　　第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。”但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

　　关于违法建筑的认定。违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物。《城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。另外，根据《城乡规划法》第四十一条、第四十四条的相关规定，违法建筑除了包括违反城乡规划规定的建筑物、构筑物外，还应当包括违反临时建筑管理规定的临时建筑。所谓临时建筑，是指在城市、镇规划区内，经建设行政主管部门审核批准后，在核定的临时建设工程规划许可证记载的期限、范围、用途内，建造的供临时使用的建筑物。《城镇房屋租赁合同解释》第二条、第三条规定了几种因违法建筑导致房屋租赁合同无效的情况。这包括：①未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋。②未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑。③超过批准使用期限的临时建筑。

　　以违法建筑为标的物的房屋租赁合同无效。《合同法》第五十二条规定了几种合同无效情形，其中第(五)项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。依现在的通说和《合同法解释二》第十四条的规定，“强制性规定”是指效力性强制性规定。违法建筑虽然违反了《城乡规划法》的强制性规定，但仅能引起相应的行政处罚，并未直接规定违反了该规定就导致合同无效，因此，不能援引《合同法》第五十二条第(五)项认定租赁合同无效。但最高人民法院认为：国家对违法建筑持否定性评价，且违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全。因此，违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当旗帜鲜明地认定就违法建筑物订立的房屋租赁合同无效。

　　关于违法建筑的转化。根据《城镇房屋租赁合同解释》第二条、第三条规定，违法建筑如果在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准，则违法建筑转化为合法建筑，房屋租赁合同从无效转化为有效。应当注意的是，以违法建筑为标的物的房屋租赁合同，虽然可因违法原因的消除而被认定有效，但在取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准前的合同效力状态是无效的，而非效力待定或未生效。另外，司法解释中的“一审法庭辩论终结前”不包括二审、再审程序中发回到一审法院审理阶段。