未办理抵押登记的，房屋抵押合同是否生效？

　　未办理抵押登记的，房屋抵押合同是否生效?

　　【案情】

　　程远向张立借款10万元，并将其拥有的一套住房抵押给了对方。双方约定：程远到期不能清偿债务时，以变卖该住房的价款偿还债务。但双方未按照法律规定办理抵押登记。2007年8月，债务到期，程远无力清偿，张立遂要求其变卖房产用于还债，遭到程远的拒绝。双方为此发生争议，张立向人民法院提起诉讼。

　　【双方争议观点】

　　原告张立诉称，程远不清偿到期债务，按照双方的合同约定，应当以其房屋变卖抵债。双方签订抵押合同后，被告一直拖延办理抵押登记，违反诚实信用的原则，因此应当确认抵押合同合法有效，原告可以就变卖房屋的价款优先受偿。

　　被告程远辩称，按照法律规定，房屋抵押合同自登记之日起生效。由于当事人双方未办理抵押登记，抵押合同未生效，原告无权要求被告变卖房产清偿债务。

　　【南京房产律师点评】

　　财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。抵押登记，便于债权人查看抵押财产的权属关系以及曾否抵押，以决定是否接受该财产抵押担保，可以使得实现抵押权的顺序清楚、明确，防止纠纷的发生，有利于保护债权人的合法权益，有利于经济活动的正常进行。但依法应当办理登记的抵押未办理登记的，抵押合同是否有效，是一个比较有争议的问题。即便是不同法律条文之间，规定也不尽一致。

　　《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定：“办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”根据上述法律规定，以城市房屋等财产抵押的，如果未办理抵押登记，不仅抵押权不成立，而且抵押合同也未生效，对当事人双方没有约束力。抵押权人不能就抵押财产优先受偿，也不能要求对方承担违约责任。

　　《物权法》第180条第1款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第187条规定：“以本法第一百十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”物权法的规定与担保法的规定就不完全一致。

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