如何认定以出让方式取得的建设用地使用权转让合同的效力？

　　根据我国法律规定，依法取得土地使用权的土地使用者，其土地使用权在使用年限内可以转让。土地使用权是通过出让人与受让人合意创设的一种对国有土地的占有、使用、处分、收益的权利，属于民事权利中的用益物权;在土地使用者将该用益物权进行移转时，即产生物权的变动，简称物权变动，它属于民事权利变动的一种。因此，土地使用权的转让在性质上应属于物权变动的范畴。

　　《城市房地产管理法》第39条第1款对转让出让土地使用权的行为，明确规定了两个条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;二是按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。第38条又规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第39条规定条件的，不得转让。

　　对不符合《城市房地产管理法》第39条规定转让条件的土地使用权转让合同如何认定处理，对《城市房地产管理法》第38条和第39条如何理解，实务界和理论界始终存有争议，司法审判实践中对此类案件的裁判结果也各不相同。

　　第一种观点认为，《城市房地产管理法》第38条、第39条是对出让土地使用权转让行为的强制性规定，根据《合同法》第52条第(5)项之规定，土地使用权转让如不完全具备第39条规定的条件，即是违反法律、行政法规强制性规定的行为，不仅土地使用权不得转让，而且对转让合同也应认定为无效。这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，有益于房地产市场的健康发展，也符合当前的立法精神。

　　第二种观点认为，从《城市房地产管理法》第38条、第39条规定所在位置来看，这两条规定均在专门规定“房地产交易”的第四章关于“房地产转让”的第二节，并不是放在专门规定“房地产权属登记管理”的第五章。因而这两条显然是关于房地产转让条件的规定，而非房地产变更登记条件的规定。从立法背景看，《城市房地产管理法》制定于上世纪九十年代初房地产过热时期，2007年修正中，只在总则部分增加了一条关于征收的规定。第38、39两条规定显然是为了遏制立法时盛行的“炒地皮”之风，因而对建设用地使用权的转让设置了较为严格的条件。至于随着形势的变化和人们认识的发展，这两条规定可能与现实需要存在一定的差距，则是另一个问题，这主要应该通过修改立法来解决。

　　第三种观点认为，我国现行民事法律对物权变动采取的是债权契约加交付(不动产为登记)的原则。合同即债权契约只是当事人某项财产的买卖达成协议，只有经过动产交付或者不动产权属变更登记后，方可生物权变动的效力。因此，交付(或者登记)与订立合同是两个不同的概念，衡量其是否有效的标准也是不同的。对于国有土地使用权转让合同，如果转让人是在取得了国有土地使用权证书之后签订合同转让土地使用权，只要符合《民法通则》第54条所规定的民事行为有效的条件，合同即为有效。至于当事人通过合同约定的标的物转让最终是否能够实现，则属于合同的履行问题，一般并不影响合同的效力。

　　南京房产律师认为，对不符合《城市房地产管理法》第39条规定转让条件的土地使用权转让合同如何认定处理，既不能采纳第一、二种一概认定为无效的观点，也不能采纳第三种意见全部认定为有效。对于不符合《城市房地产管理法》第39条规定的第一个转让条件的，应当根据《合同法》的有关规定，以无权处分的原则对未取得土地使用权证订立的土地使用权转让合同予以认定处理较为合理，也更符合现行《合同法》的立法精神;对于不符合《城市房地产管理法》第39条规定的第二个转让条件的，对于转让合同的效力应予认定有效。理由如下：

　　第一，根据《城市房地产管理法》第39条第1款明确规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。所以，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，转让方只有取得土地使用权证书才可表明其为该出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该土地使用权的权利。在民法上，对民事权利的处分行为如由权利人行使为有权处分，如由非权利人行使则为无权处分。转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。

　　第二，就无权处分行为的效力所引发的争议，也一直存在于《国有土地使用权合同解释》起草过程之中。由于我国民事立法在物权变动采取的是债权形式主义的模式，没有采严格区分负担行为和处分行为的物权行为理论，按照《合同法》第130条“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，买卖合同定义将处分行为纳入债权行为之中，而在债权形式主义的物权变动模式下无权处分行为实际所指又为对特定标的物没有处分权的当事人所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同，因此，将无权处分行为按照效力待定观点中的债权合同效力待定处理较为符合《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。因此，《国有土地使用权合同解释》对转让方未取得出让土地使用权证书订立合同转让土地使用权的行为，认定为无权处分行为，其与受让方订立的转让土地使用权的合同为效力待定的合同。但由于《合同法》对无权处分行为效力待定的期限没有明确规定，为便于及时解决纠纷，确定无权处分行为即债权合同的效力，《国有土地使用权合同解释》将无权处分行为的效力待定时间限定在向人民法院起诉前，即起诉前，无权处分人取得处分权或者经权利人追认的，处分行为自成立时有效;如处分人没有取得处分权或者权利人没有追认，无权处分行为则应无效。

　　第三，与上述相对应，在对《国有土地使用权合同解释》第9条的理解适用上就是，未取得出让土地使用权证书的转让方即为无处分权人，其与受让方订立合同转让土地使用权的行为即为无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，如转让方仍未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府没有批准，不仅其转让行为无效而且其所订立的转让合同也应认定为无效;如转让方取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府批准，则转让行为溯及于行为成立时有效，随即亦应认定转让合同有效。

　　第四，对于《城市房地产管理法》第39条涉及第二个转让条件即投资开发的规定，即：属于房屋建设工程的，要完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的，要形成工业用地或者其他建设用地条件。如果没有达到上述规定的条件，应当如何处理?本编第三章对此已有专门论述，在此不再赘述。另外，最高人民法院<关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(已失效)第8条对此作了从宽解释，该条规定：“如土地使用者已投入一定资金，但尚未达到出让合同约定的期限和条件，与他人签订土地使用权转让合同，没有其他违法行为的，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定合同有效。”虽然该规定是针对《城市房地产管理法》施行前发生的房地产开发经营案件并已失效，但在司法实践中，即使是《城市房地产管理法》施行后发生的房地产开发经营案件，也往往参照该规定执行。