商品房认购书中约定的定金性质认定

　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在订立合同时，或合同订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的钱款。定金是债的一种担保方式，具有从合同和制裁性质。从学理上理解，定金分为五种类型：立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金。该五种定金的功能各不相同，分别起到了立约、成约、证约、违约、解约的证明和担保作用。开发商与买受人签订商品房认购书具有约束双方当事人在确定的期限内作为一定的民事法律行为的内容，即作为签订正式《商品房预售合同》的担保，故该定金应为立约定金。

　　《担保法解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。当事人不能就商品房买卖合同协商一致，是否可以推论是一方当事人拒绝订立主合同呢?是否均应适用立约定金的罚则规定呢?若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。其他不可归责双方当事人的原因也可导致双方当事人免责。如签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，总之，因不能归责买卖合同双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可。

　　关于如何认定开发商与买受人在商品房认购书中约定的定金性质问题，司法实践中存在不同观点：

　　有人认为，开发商与买受人在签订商品房认购书时往往会同时约定给付保证金、押金或订金，这种约定即应视为定金条款，一旦因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，即应适用定金罚则。

　　南京房产律师认为，保证金、押金或订金与定金并不完全等同，判断是否为定金仍应以当事人的约定是否有定金的性质为依据。

　　在商品房认购书中，常常出现保证金、押金或订金等字眼。定金是保证主债务得以履行的一种担保手段，其首要作用是担保合同的履行，定金合同为从合同，定金可以因为一方不履行约定的债务而执行定金罚则;而订金是债务履行的一种方法，有关订金的约定为主合同内容，给付订金即使一方有不履行约定的债务的行为也无罚则可言。可见，判断给付款项的性质至关重要。根据《担保法解释》第118条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”判断所付款项是否为定金的基本方法是：第一，合同中关于所付款项的文字表述是否为“定金”，若是“定金”，则依法适用定金的相关规则，若不是需要进一步判断;第二，若合同中关于所付款项的文字表述为“留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等”，则应根据合同中关于该款项的具体规定进一步判断，若其中有“无权要求返还”或“双倍返还”的约定，则可以视为定金。