土地承包经营权转包后承包地被征收，如何认定被征地农户？

　　土地补偿费是土地被征用后的补偿费用中最重要的部分。《土地管理法实施条例》第26条规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有”，实质上是对集体土地所有权的补偿。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(以下简称《土地管理决定》)规定，省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制定土地补偿费在集体经济组织内部的分配办法。自该《土地管理决定》下发后，全国大部分省、自治区、直辖市普遍出台了相关的配套性规范性文件。“土地补偿费主要用于被征地农户”原则由此确立。之所以作出此种制度安排，主要原因有以下几个方面：1-为被征地农民提供基本生活保障，确保其生活水平不因土地征收而降低。对农民而言，担负基本生活保障功能的是其依法取得的土地承包经营权。土地承包经营权对农民而言不仅仅是一项用益物权，更是其基本生存权的载体。长期而稳定的土地承包经营权实现了“耕者有其田”的社会福利政策，也为农民改善生活和发展生产提供了最基本也是最稳固的保障。在承包土地被征收、土地承包经营权归于消灭的情况下，当然有必要确立一项有针对性的制度措施为被征地农民提供替代性的利益保障。由此可见，《土地管理决定》所称“被征地农户”的指向性是非常明确的，就是因征收而丧失承包地和土地承包经营权的农民。理解这一点，对全面领会“土地补偿费主要用于被征地农户”原则的精神实质具有重要意义。

　　2.根据实际情况制定各省、自治区、直辖市土地补偿费在集体经济组织内部的分配办法。我国地域辽阔，东中西部的经济发展水平很不平衡。如何通过土地补偿费为失地农民最大限度地提供替代性的基本生活保障，往往取决于当地的经济社会发展状况。因此，在全国范围内设置统一的土地补偿费在集体经济组织内部的分配办法或原则既不现实，也很难取得好的效果。《土地管理决定》要求，各省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制定土地补偿费在集体经济组织内部的分配办法，就是从具体问题、具体分析、具体解决的角度考虑，将各地实际情况作为区域性安排的现实基础。为与此相适应，最高人民法院《农村土地承包解释》第24条后段规定，经过全国人大常委会和国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。

　　因此，在执行各省、自治区、直辖市人民政府制定的地方政府规章相关规定的时候，必须准确地把握《土地管理决定》的精神实质，不能对“被征地农户”作出违背《土地管理决定》精神实质的理解和界定。

　　对于如何认定土地承包经营权转包后的“被征地农户”?

　　南京房产律师认为，确定被征地农户的标准应当看他是不是土地承包经营权人，而不能以谁在实际耕种作为判断标准。实际耕种的人如果不是土地承包经营权人，那么他就无权对补偿费用主张权利。

　　《农村土地承包法》第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《物权法》第128条对此也作了相同的规定。《农村土地承包法》第39条第1款规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。第41条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。从以上规定可知，转包和转让都是土地承包经营权流转的法定形式，但两者的区别是非常明显的，即是否发生了土地承包经营权的移转。就土地承包经营权而言，其法定的设立方式是承包合同的订立和生效，而在实际生活中通过这一法定形式取得土地承包经营权的农户，其权利系依法创设且未经法定事由和程序被消灭。假设甲农户将其土地承包经营权通过转包的形式流转给乙某，但甲农户与发包方的承发包关系亦未发生任何变化，乙某基于转包合同的约定，占有、使用承包地并获取相应收益，其权利性质为债权，而非用益物权。如果将乙某也视为土地补偿费的受益主体，实际上是承认了在同一承包地上，可以同时设定和存在两个范围、内容相同的用益物权。因此，乙某除了根据法律规定取得青苗和地上附着物的补偿、相应的安置补助费用以及基于其集体经济组织成员资格享有的分配剩余土地补偿费的权利之外，无权对应由土地承包经营权人取得的土地补偿费提出权利主张。但是，如果甲农户经发包人同意，将其土地承包经营权转让给乙某，乙某与发包方建立了新的承包关系。此时，乙某基于新的承包合同，占有、使用承包地并获取相应收益，其权利性质为用益物权，一旦土地被征用，乙某享有土地补偿费。

　　综上所述，在认定土地承包经营权转包后的“被征地农户”这一问题上，应当以是否享有被征收承包地的土地承包经营权作为界定“被征地农户”的唯一标准。

　　属于《立法法》第42条第(1)项规定的但全国人大至今未对此作出明确解释或司法实务中对于农村集体经济组织成员资格的认定标准，主要有三种不同观点：

　　第一种观点认为，应当以是否具有本集体经济组织据地常住户口作为判断是否具有农村集体经济组织成员资格的确定依据。

　　第二种观点认为，应当以户口标准为基础，辅之以是否在本集体经济组织所在地长期生产、生活来判断。

　　第三种观点认为，应当根据权利义务关系是否形成的事实作为判断标准，即必须与本集体经济组织形成事实上的权利义务关系及管理关系的人，才具有农村集体经济组织成员资格。

　　南京房产律师认为，上述三种观点均有偏颇。如果采用第一种观点的主张，则很可能会导致利益驱动下的富裕集体经济组织人口的畸形膨胀，加大该组织内人口与资源的“负压差”，并且对那些真正应当享有特定集体经济组织成员利益的人的合法权益也构成威胁。如果采用第二种观点的主张，则其真正具有实际意义的方面在于是否“在本集体经济组织所在地长期生产、生活”。然而这种标准过分强调“长期固定”，一方面，会导致农业人口向第二、三产业转移分流的积极性降低，从而阻滞城乡差别的缩小直至最终消除;另一方面，由于对如何判断是否构成“长期”也存在不同认识，仍然难以有效解决问题。如果采用第三种观点的主张，则不仅在排除“悬空户”、“空挂户”方面存在弱点，而且其判断标准往往是极为模糊，有时甚至还有可能会带来不合理的结果。

　　南京房产律师认为，合理解决农村集体经济组织成员资格的判断标准问题，应当遵循如下原则：

　　第一，应当对农村集体经济组织的性质作出科学的分析。我国农村集体经济组织的形成和存在形式，是历史发展的结果。我国传统上的农耕社会在漫长的历史发展过程中形成的自然共同体生活格局，是我国明确农村集体经济组织形成和继续存在的基础。这种自然共同体具有两个方面的重要特征：一是集体经济组织是由较为固定的成员所组成的具有延续性的共同体，其内部具有熟人社会的乡土特色。二是集体财产(主要是土地)是全体成员赖以维持生计最基本的保障。

　　第二，应当对农村集体经济组织成员与集体经济组织之间的关系进行细致的分析。集体土地所有权虽为我国土地公有制的一种形式，但作为集体土地所有权客体的财产，是集体成员的共同的私的利益。集体经济组织和集体利益与集体成员个人的联系是以成员权形式表现出来，只要是集体成员，具备集体成员资格，就可以享有集体利益。成员权是基于成员身份产生的财产性权利，包括自益权和共益权。因此，成员权理论可以作为农村集体经济组织成员资格标准确定的理论基石。

　　第三，应当对目前我国农村乡土社会的实际情况和根本特色有正确的认识和清醒的把握，并根据社会发展趋势对农村集体经济组织成员的发展作出合理的预计。即从农村土地承包经营作为集体经济组织成员基本生活保障的特点出发，判断某些特定的人是否具有集体经济组织成员资格。

　　由上所述，判断农村集体经济组织成员资格，应当从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体这一特征出发，以成员权理论为基础，以是否形成较为固定的生产、生活为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地的常住户口，作为判断是否具有集体经济组织成员资格的一般原则。同是，对于一些特殊情形，要将成员资格的取得、丧失以及特殊情形的处理作为整体来系统把握，考虑各种因素后进行综合分析判断