预售款能否充抵投资？

　　“共同出资”是联建开发活动的物质基础和前提条件。没有共同出资就无所谓的联合开发建设，共同出资是联建双方最基本、也是必须最先履行的义务。所以，联建双方都会在联建合同中对出资问题进行详细约定。联建双方应当尽可能预见企业在将来的营运中所可能发生的所有偶发事件，并规定相应的处理措施。由于约定不明、当事人履约意识淡薄或出于自身利益考虑，出资问题往往成为引发纠纷的导火线。

　　房屋预售在本质上作为一种融资手段被广泛应用于房地产合作开发实务中。通过房屋预售，可以使开发商在项目开发建设过程中，获取预售资金，补足开发建设资金。此外，用预售款充抵投资一般也是因一方当事人未足额缴纳出资引起的。联建开发以一方出地、另一方出资为特点，因出地方与房屋预售款不具有可抵性，所以，以房屋预售款充抵出资大多是由于出资方未足额出资引起的。实务中，有人认为，已投入合作开发项目建设的房屋预售款，应作为合作双方的共同投资，对该部分投资比例的确定，合同有约定的按照约定，没有约定的，可以参照合同约定的投资比例确定。

　　南京房产律师认为，合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。

　　首先，从财会学角度而言，在房屋未实际交付，所有权未转移到预购人时，房屋预售款在财务规定和企业会计制度上属项目建设的借款，当项目无法完成、房屋无法交付时，该预售款须返还预购人。从这点来说，预售款在所有权本质上不属于建筑方。

　　其次，从经济学角度而言，投资款是实现利润的基础，同时也是市场风险的载体，投资款亏损的风险属于联建合同中的“风险”范畴;预售款不具有资本性质，不能产生利润，其本身即具有利润属性，预售款虽然也是风险的载体，但属于购房人的风险，故预售款不能视同投资款。

　　再次，从法律角度而言，联建合同作为双方意思表示一致的产物，是双方进行联建开发的依据，对双方具有法律约束力。当事人未足额缴纳出资属于违约行为，如果允许房屋预售款充抵投资款，减免提供资金方当事人所负的出资义务，逻辑结果是该方当事人将处于不违约或违约程度减缓的状况，这使得守约方无法追究违约方的违约责任，违背合同法原理。如允许预售款充抵投资款，违约方在未足额出资时即可用预售款来充抵投资，进而允许其按原合同约定进行利润分配，导致了出资方出资与利润之间的脱节，既违反了权利义务一致原则，也不符合社会公平观念。

　　再次，从逻辑学角度而言，预售款充抵投资款将导致自相矛盾。预售款充抵投资会产生以下逻辑难题：“如果将预售款按照各方实际出资的比例累加，则足额出资一方所占投资比例会更大;而按照约定的投资比例将预售款累加在各自实际出资额之上，在预售款回笼多时，可能会出现各方投资总额之和大于100%的情况，而当预售款回笼少时则可能出现投资额之和小于100%的局面。”另外，根据《城市房地产管理法》第44条第3款规定，商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设，但实际上，整个项目房屋所得的预售款不可能全部用于工程的开发建设。因为房地产开发的利润就是通过销售收入减去开发成本得来的。因此，在理论上，预售款是包括了开发建设成本和合作利润的。如果采纳上述观点，无疑等于将合作利润(至少是一部分)作为投资以确定利润分配比例，这在逻辑上也是混乱的。

　　最后，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。