土地承包权流转中涉及本集体经济组织成员优先权纠纷的处理

　　土地承包经营权流转是我国现行土地制度下的一种必然趋势。土地承包经营权流转是指在土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质的土地承包经营权转移给他人的行为。土地承包经营优先权是指流转人在流转土地承包经营权时，本集体经济组织成员在同等条件下享有的优先取得土地承包经营权的权利。土地承包经营优先权是一种法定权利，必须由法律直接规定，而不能由当事人约定;没有法律规定，土地承包优先权就不可能成立。

　　土地承包经营优先权，不同于传统民法中的优先购买权。传统民法中的优先权是指特定人依照法律规定或者合同约定，在出卖人出卖标的物给第三人时，享有在同等条件下优先于他人购买的权利，行使优先权的结果是特定人与出卖人签订买卖合同。土地承包经营优先权与传统民法上的优先权至少具有以下三点不同：

　　一是土地承包经营优先权中的流转人享有的土地承包经营权是一种用益物权;而传统民法优先权中的出卖人享有的是所有权。

　　二是传统民法中的优先权人是特定的，人数非常有限，以一人为常态，而土地承包经营优先权中的权利人虽然也是特定的，仅限于本集体经济组织的成员，但人数众多，少则几十人，多则几百人甚至上千人，而不可能是一人。

　　三是传统民法中行使优先权的结果是优先权人与出卖人签订买卖合同，而土地承包经营优先权的行使结果，是由优先权人签订土地承包经营权流转合同，土地承包经营权流转合同显然不同于买卖合同。

　　土地承包经营优先权是一种新类型的优先权，也是具有中国特色的优先权。该优先权具有以下几个特点：

　　1.优先权是法定的而非约定的权利。《农村土地承包法》规定优先权的必要性在于，农村土地除属于国家所有的以外，都属于本集体经济组织的农民集体所有，在土地承包经营权需要流转时，规定本集体经济组织成员享有

　　优先权，主要是为了维护集体组织成员的生存利益，充分发挥农地的社会保障功能和提高土地利用效率。如果本集体经济组织成员愿意接受流转的土地承包经营权，赋予其优先权，也不损害土地承包经营权人的利益。当事人不得以约定的形式改变或限制集体组织成员的优先权。约定必须遵守法定，否则该约定无效。

　　2.优先权具有成员权性质。优先权是一种基于身份关系即集体经济组织成员资格而产生的权利。所以，这项权利不能单独继承、转让，并且基于其法定性，当事人也不得约定排除。

　　3.优先权只能由特定的主体即集体经济组织成员享有。农户与集体经济组织成员都可以作为独立的民事主体存在，但农户与集体组织成员是有区别的。农户是整个家庭所有成员即自然人的集合体，是复数概念;而集体组织成员实际上就是农民个人，是单数概念。

　　4.优先权可以对抗第三人，具有物权性的特点。优先权不仅可以对抗相对人，也可以对抗第三人。如果承包方不顾集体经济组织成员的优先权擅自将土地流转给第三人，集体经济组织成员有权申请确认该项交易无效，从而行使自己的优先权。

　　南京房产律师认为，在土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员虽然在流转价款、流转期限相同的条件下享有优先权，但是，这种优先权并非没有限制，在合同期限内本集体经济组织成员，未提出优先权主张的，也不能再享有优先权。在对本集体经济组织成员主张土地承包优先权纠纷的处理中，需要遵循以下规则：

　　1.必须是在原承包经营权人拟将承包经营权流转给本集体经济组织之外的成员，或者发包人拟将其他方式承包经营权发包给本集体经济组织之外的成员等情形下提出。

　　2.必须使在同等条件下提出。所谓同等条件，并不意味着所有条件绝对等同，而是指与发包方利益密切相关的条件同等，主要指流转或承包价款以及期限等内容相同，这是行使优先权的基础。只要优先权人主张的价款不低于拟流转或发包的价款，期限不长于拟流转或发包的期限，就应认定符合同等条件的要求。诸如与流转基本无关的如土地种养何物、何时种养、管理方法等方面都不是同等条件的内容。

　　3.必须使在规定的期限内提出。家庭承包经营权流转时，承包经营权人有义务通知本集体经济组织的所有成员，通知的方式可以是挨家挨户的通知，也可以是在本集体经济组织地域范围内以书面公告方式通知，并告知行使优先权的期限。在合理期限届满后本集体经济组织成员仍未主张优先权的，应视为对优先权的放弃。如果承包经营权人未履行通知义务，本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内优先权人提出优先权主张的，则其主张应当得到支持;相反，如果本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月后才提出优先权主张的，其主张就不应当得到支持。因为本集体经济组织以外的人使用承包地，本集体经济组织成员应该知晓该情况，在长达两个月内都不提出优先权主张，表明本集体经济组织成员已经放弃了优先权，默许了本集体经济组织以外的人对该土地进行承包经营。由此可见，上述所提的“合理期限”及“两个月”，从法律的视角分析，应当被视为除斥期间。