乡镇企业、公益事业和公共设施建设用地使用权能否流转？

　　我国农村集体土地只有经过征用才能进入土地市场。《土地管理法》第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体的土地的除外。”因此，农村建设用地除村民建盖住房的宅基地外，仅限于乡镇企业、公益事业和公共设施建设用地。上世纪80年代末90年代纫，全国乡镇企业蓬勃发展。创办乡镇企业的土地往往并未通过国家征用转变为国用土地，有的甚至是占用未依法办理建设用地使用权的耕地。乡镇企业歇业后，有的债务、资产的处理就涉及农村集体土地使用权的流转问题。21世纪以来，由于国家控制建设用地的供应，国有土地紧张，市场对农村集体建设用地的需求增加，违法使用农村集体土地用于建设的情况较多，“小产权房”遍地开花，农村集体建设用地使用权流转过程中发生的纠纷也比较多。一是未依法办理建设用地手续，即将农业用地填埋改造为建设用地，以出租、出让、人股、联营等方式流转给其他单位或个人建房盖屋或者筹办企业。如集体经济组织“以租代征”，违法将基本农田占用，出租给其他单位或个人用于工业或者商贸建设。二是集体经济组织虽然依法办理了建设用地手续，但按批准规划只能用于特定事项的集体建设用地使用权，以转让、出让、出租、联营、入股等方式流转给其他单位或个人，如将公益事业建设用地与其他单位或个人联合进行房地产开发建设(俗称“小产权房”)。

　　我国实行社会主义公有制，强调土地所有权属于国家和集体所有，土地所有权具有不可交易性，不能通过市场发生转移，但土地使用权却可以在地产市场上流转，进行交易。正如马克思所言：单纯法律上的土地所有权，不会为土地所有者创造任何地租。

　　农村集体建设用地使用权流转是集体土地使用者之间的交易，无论其采用何种形式，转移的都是土地使用权。在现行土地制度下，农村集体建设用地使用权与所有权一般都处于分离状态，土地使用权的享有者通常是实际的土地使用者，因此，能够作为农村集体建设用地使用权流转主体的应该是农村集体建设用地使用权人和意向土地使用者。实践中，不少地方将农村集体建设用地使用权主体扩大到土地所有权人，并以规范性文件规定农村集体所有建设用地的所有权人或使用权人经批准可以采用转让、租赁、抵押或作价入股等形式进行流转。这种将农村集体土地所有者作为建设用地使用权流转主体的做法，无疑扩大了流转主体的范围，客观上为违法占用集体土地进行非农建设的行为提供了依据和条件。

　　对于乡镇企业、公益事业和公共设施建设用地使用权能否流转?

　　农村集体土地分为农业生产用地、建设用地和宅基地三类。集体土地使用权转让问题反映了在市场经济发展进程中涉及农村集体经济土地流转的一个侧面，对此，相关法律规定还不十分明确。南京房产律师认为，对于农业生产用地，任何单位和个人未经批准，不得通过与农村集体经济组织或者个人签订协议等形式，将农业生产用地转为建设用地，这是由我国的土地现状、国家政策和法律法规决定的。对于宅基地的流转，在其他问题探讨中将详细阐释，亦不赘述，此处主要讨论建设用地使用权的转让。

　　南京房产律师认为，对于乡镇企业、公益事业和公共设施的建设用地使用权。在市场经济社会，法律规则应当充分鼓励财产进入交易领域，从而促进经济的繁荣和社会财富的增长集体土地使用权的流转，既是发展社会主义市场经济、活跃房地产市场的需要，也是完善物权立法、充分发挥集体土地使用价值的需要。因此，应当允许包括乡镇企业、公益事业和公共设施建设用地使用权在内的集体土地使用权有序流动。应当允许流转，主要理由如下：

　　首先，我国对农村集体土地使用权流转限制过于严格已经不能适应当前社会发展的需要。虽然农村集体土地有着进入更广泛流转领域的强烈利益冲动和迫切客观需求，但出于合理利用土地和保护耕地的考虑，现行法律制度对农村集体土地使用权在流转用途、流转方式、流转主体上都进行了较为严格的限制。流转的法律限制与现实的实际需要二者之间显现出许多矛盾。改革开放以来，个体经济、民营经济迅猛发展，由于集体非农建设用地使用成本低、使用方法灵活，跨乡镇、跨村承租、受转集体存量建设用地(连同厂房、机器设备等)的现象相当普遍。如果所有这些项目用地都要先征收为国有再补办出让，不仅企业不堪重负，也不利于集体经济组织实现集体土地资产利益最大化。

　　其次，在市场经济领域，对交易的限制总是伴随着效率的损失。有场无市或有市无场从来都不是完整的市场经济，市场经济的最大特点就是资源资产的流动性和可变现性。从法经济学角度而言，权利如果是可以转让的，或者是可以让渡的，那么资源价值就能得到最大化。当前社会实践中，我国已有关于农村集体土地使用权转让的地方政府规章的先河。这不仅在我国农村集体土地管理改革进程中迈出了实质性的一步，而且其所制定的政府规章也代表了集体土地使用权流转的方向，值得国家立法机关修改法律时借鉴。国家对农村集体土地实行严格的土地用途控制，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。这一点，从物权法规定的精神看，在农村集体土地使用权的流转上，实行比国有土地使用权流转更为严格的条件。广东省政府颁布的《集体建设用地使用权流转管理办法》允许在土地总体规划中确定并经批准为建设用地用途的集体土地出让、出租、转让、转租和抵押，较好地调谐了集体土地使用权流转与农用地保护之间的关系，这为进一步完善土地立法提供了现实经验。也有学者指出：“由于集体土地的租赁在一定程度上会影响到农用地的维持，出现耕地流失、对环境的污染和破坏问题，南京房产律师建议《物权法》可以规定集体土地所有权人依照法定程序，有权出租土地，但不得破坏国家的整体土地规划和有关保护耕地的强制性规定。”#p#分页标题#e#

　　再次，《物权法》第151条对农村集体土地建设用地使用权的取得作出了原则性规定，该条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这一规定实际是为集体土地建设用地使用权有条件地流转开了一个口子。但该法需要结合我国社会发展的实际，予以修改和完善。“行为在先，规制在后”。任何一部成文法，在其颁布实施之后都会遇到法律适用中的新问题，不能期盼法律对任何事物都完全作出细化周延的规定。在法律规定还不明确，人民法院又不得拒绝裁判的情况下，在强调规划协调、用途管制和不违背《合同法》第52条的前提下，对于农村集体土地使用权的流转，需要对《土地管理法》第63条中“因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定作一定的扩张性理解，以尽可能鼓励交易，而不应再过多地设置重重障碍。这不仅有利于土地有效配置，而且有利于土地合理利用;不仅可以使土地所有者收益得到维护，而且能够提高土地整体效益。

　　最后，党的十八大文件精神和十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》及2014年“中央一号文件”提出的关于农村建设用地制度的深化改革的政策要求，也为我们处理农村集体建设性用地使用权因出让、转让、租赁等人市行为而引发的纠纷提供了政策依据。即在符合土地规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、人股，实行与国有土地同等人市、同权同价的原则。