承包人以土地承包权抵押的，该合同效力如何认定？

　　土地抵押权包括变价处分权和优先受偿权。变价处分权是指债务人不履行债务而致使被土地使用权担保的债权不获清偿时，土地抵押权人得依法定程序拍卖、变卖该土地使用权，以实现土地使用权的交换价值的权利。优先受偿权是指在用土地使用权折价或者变卖之价款清偿债务时，土地抵押权优先于普通债权，登记在先的土地抵押权优先于登记在后的土地抵押权。

　　在我国，土地抵押权除了具备一般抵押权的从属性、不可分性、物上代位性等特征外，还具有以下两个特征：第一，土地抵押权的客体只能是土地使用权，而不能是土地本身或土地所有权。由于我国土地所有权不允许交易流通，自然不允许抵押。土地抵押权的客体只能是国有土地使用权和集体土地使用权。第二，土地抵押权的期限要受土地使用权期限的限制。抵押价值在于不转移抵押担保物的占有使用而获得信用，从而实现融资的目的，同时也不影响抵押人对土地的使用和收益，大大发挥了土地的潜在价值。

　　对于承包人以土地承包经营权抵押的，该抵押合同的效力应当如何认定，实务中有两种截然不同的观点：

　　南京房产律师认为，理论上讲，土地承包经营权当然可以抵押，但按照现行规定，以土地承包经营权抵押的，还是认定无效的。之所以要认定为无效，基本理由是法律明文规定不得抵押。

　　根据《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;……”第34条第(5)项规定：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。”《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、人股、抵押或者以其他方式流转。”也就是说，只有抵押人依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权在经发包方同意，或者通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地的，方可抵押，如果不具备上述三个要件中的任何一个方面，抵押行为均被法律所禁止。《担保法解释》第52条规定：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”集体所有的土地使用权为农业用地，禁止抵押是为防止行使抵押权而导致改变土地用途。此外，《农村土地承包解释》第15条规定：“承包方以土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”上述法律及司法解释对于以土地承包经营权抵押的，明确规定为无效。

　　当然，以理论和社会实践来说，以土地承包经营权抵押，不应被认定为无效或者部分无效，而是应当认定为有效。首先，除了上述赞同抵押观点所持的理由外，还有一个重要原因就是目前我国农村金融体系尚不健全，农村融资呈现萎缩趋势，为了能够为发展农业建设提供更多的资金支持，鼓励农民从事农业生产的积极性，不应区分家庭承包与其他形式的承包，应当统一允许将土地承包经营权抵押。这也是充分发挥抵押物的交换价值的重要体现。如果一味地担心农民因偿还不了债务而失去土地承包经营权，进而引发社会稳定问题，那么时代就不可能进步何况在实践中，已有许多地方已经进行了试点。比如，2013年1月，深圳市对集体土地使用权转让进行试点，允许深圳市区集体建设用地当中的工业用地上市流转。

　　其次，我国农村社会保障体系虽未全面覆盖但早已初具规模，土地承包经营权不再是农民安身立命之本，实行最严格的土地承包经营权保护制度已经过时，适时放开土地承包经营权抵押的条件基本成熟。立法必须与时俱进，作出相应的回应与修改。

　　再次，值得关注的是，在《物权法(草案)》第五次审议稿第128条曾规定：“土地承包经营权人有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。”在草案审议过程中，对于土地承包经营权的抵押能否放开，一直存在不同意见。可见，从立法层面上看，土地承包经营权可以抵押的观点在很大程度上已有广泛的社会共识。

　　最后，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》以及2014年“中央一号文件”就深化农村土地制度改革问题指出：在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占用、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。作为党的的政策其与国家法律在本质都是一致的，都是人民根本意志的反映，是国家法律的先导和指引，是立法的依据和执法司法的重要指导。司法审判工作就是要维护党的政策和国家法律的权威性，确保党的政策和国家法律得到统一正确实施。