开发商擅自销售包销商品房构成违约，包销人可否解除合同？

　　《商品房买卖合同解释》没有规定包销合同的解除情形，对此南京房产律师只能根据《合同法》的规定。合同的解除，是指合同有效成立后，具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始或向将来消灭的行为。合同解除包括法定解除和约定解除两种情形。法定解除是指合同生效后，没有履行或未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。《合同法》第94条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”法定解除的主要特征在于权利人根据法律所规定的合同解除条件来行使解除权而解除合同，是单方法律行为。约定解除是指当事人根据协商或双方约定的条件解除合同。《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，约定解除可以分为协商解除和约定解除权的解除。协商解除实际上是合同有效成立后，当事人双方通过协商而达成解除原合同的协议，该协议实质上是订立一个解除原合同的新合同。约定解除权的解除是当事人双方在合同中约定一定的解除合同条件，合同有效成立后完全履行前，当解除合同的条件成就时，由解除权人行使解除权解除合同的行为。

　　根据《合同法》第94条第(4)项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。如果开发商擅自销售应当由包销人包销的商品房，达到何种程度，才导致包销人的合同目的不能实现呢?对此，理论和实践存在争议。

　　南京房产律师认为，开发商只有擅自销售应当由包销的商品房达到一定数量，并且对包销人履约造成实质性影响的，才构成违约。

　　包销人订立包销合同的目的就是为了获得差价利润，开发商擅自销售全部包销商品房当然会致使包销人的合同目的不能实现，这不用多论。开发商擅自销售部分包销商品房是否构成根本违约的问题，应当考虑两层因素：其一，违约部分的价款、金额与整个合同价金之间的比例。其二，违约部分与合同目的实现的关系。以上两点也可以简单概括为“数量”及“质量”的问题。数量上，一般体现为开发商擅自销售大部分包销商品房;质量上，应考虑开发商销售包销商品房在整体包销合同的商品房中的条件是否优惠，及对于包销人往后销售的影响程度。总之，司法实践中应当扣住这个关键因素，综合评定开发商的部分履行是否致使包销人的合同目的不能实现。当然，合同解除后，包销人请求开发商承担赔偿责任的亦按照如上原则处理。