江苏省高级人民法院《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答

　　江苏省高级人民法院《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》(2017征求意见稿)

　　为积极顺应房地产市场改革要求，促进房地产市场健康有序发展，正确审理房地产合同纠纷案件，统一全省法院裁判尺度， 根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《最高人民法院关于审理商品房 买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品 房买卖司法解释》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠 纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁司 法解释》)、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠 纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权司法 解释》)等法律、行政法规、司法解释规定，结合我省实际情况， 制定本解答。

　　一、审理房地产合同案件的基本原则

　　1、人民法院审理房地产案件应当坚持哪些基本原则?

　　一是坚持保障民生利益和促进经济发展相并重。人民法院审理房地产合同案件要始终坚持平等保护的原则，既要充分关注对 人民群众的合法权益，也要切实维护房地产企业的合法权益，努 力寻找双方利益的共同点和平衡点，维护经济平稳较快发展的大 局。要正确区分正常的商业风险与客观情势发生难以预料变化的 不同法律后果，合理分配各方利益。

　　二是坚持促进市场交易与规范市场行为相兼顾。人民法院审理房地产合同案件要严格依据民法总则、合同法的规定确认合 同的效力，坚持不轻易否定合同效力的原则。要依法把握无效合 同和合同解除的认定标准，正确区分违反房地产法律、行政法规 中强制性法律规定的不同法律后果。同时，强化司法裁判的规范 职能，通过依法打击妨碍房地产市场平稳发展的各种违法行为， 抑制妨碍房地产调控政策效能的消极因素。

　　三是坚持执行法律与贯彻政策相统一。人民法院审理房地产合同案件既要严格执行法律、行政法规、地方性法规和司法解释， 也要准确把握中央和我省房地产调控政策的出台背景和具体规 定，将政策精神与法律规定融会贯通，把政策要求依法贯彻落实 到房地产纠纷案件的审判工作中。

　　四是坚持诚实信用原则。人民法院审理房地产合同案件要强化当事人的诚信守约意识，在法律规定与合同约定的范围内看 待及分配市场风险。通过稳定的合同关系提高市场行为的可预见性和合同利益的确定性、可信赖性，避免使司法裁判成为当事人 违反诚信避险趋利的途径和手段

　　二、关于房地产调控政策引发的纠纷问题

　　2、因限购政策引发的纠纷如何处理?

　　房屋买卖合同签订后，由于相应住房限购政策的实施，当事人无法办理房屋所有权变更登记，买受人请求解除合同，并要求 出卖人返还所收受的购房款或定金，如果经审查，当事人的确因 住房限购政策的实施而不能办理房屋所有权变更登记，对其请求 可予支持。出卖人请求买受人承担其为订立合同而实际发生的费 用等合理损失的，可酌情予以支持。

　　地方政府允许住房限购政策实施前订立的房屋买卖合同办理房屋所有权变更登记的，当事人以限购政策为由主张解除合 同，对方当事人不同意的，人民法院对其请求不予支持。

　　3、因房屋限贷政策引发的纠纷如何处理?

　　调控政策实施前订立的合同未明确约定以按揭贷款方式付款，现买受人以其因受限贷政策影响而无法继续履行为由，请求解除合同的，一般不予支持。

　　调控政策实施前订立的合同约定以按揭贷款方式付款，现买受人举证证明其确因不能办理按揭贷款等导致无法继续履行，而 请求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的，可 予支持。出卖人请求买受人承担其为订立合同而实际发生的费用 等合理损失的，可酌情予以支持。买受人以贷款比例降低为由要 求解除合同的，一般不予支持。如果因限贷政策实施导致买受人 允许贷款比例低于合同约定按揭贷款比例净差值大于 30%的，人 民法院可予支持，但买受人因迟延履行、个人信用问题等导致合 同无法继续履行或者合同另有约定的除外。

　　调控政策实施前订立的合同在限贷政策实施后，买受人既未按约履行也未提出解约，经出卖人催告后仍未在合理期限内履行 或提出解约，出卖人请求继续履行或解除合同，并由买受人承担 违约责任的，应予支持。

　　4、当事人规避房地产调控政策的如何处理?

　　调控政策实施后，因一方当事人隐瞒或虚构事实情况，导致订立的合同违反调控政策而无法继续履行，另一方当事人请求依 法撤销合同，并要求对方当事人承担其因此所受损失的，可予支持。双方当事人明知或者应当知道订立的合同违反调控政策，一 方当事人请求继续履行的，人民法院不予支持。

　　实际买受人为规避房地产调控政策，以他人名义与出卖人订 立合同并办理房屋权属证书后，以其系实际买受人为由，请求确 认其为房屋产权人的，人民法院不予支持。

　　5、因房地产调控政策引发的房屋居间合同纠纷如何处理?

　　经居间人的居间行为订立的房屋买卖合同，因房屋限购政策导致无法办理房屋所有权转移登记的，或房屋买卖合同中约定以 按揭贷款方式付款，买受人因房屋限贷政策无法办理按揭贷款， 导致合同无法继续履行的，居间人以已经促成合同订立为由请求 房屋买卖合同当事人支付居间报酬的，一般不予支持，但居间人要求房屋买卖合同当事人支付从事居间活动支出的合理费用的， 应予支持。

　　居间人故意隐瞒真实情况、违规操作，恶意促成买卖双方订立合同，如果房屋买卖合同不能履行，严重损害委托人利益的， 对居间人请求委托人支付报酬的，不予支持;委托人请求居间人 赔偿所造成的损失的，应根据当事人的过错程度处理。

　　6、签订“阴阳合同”的如何处理?

　　为避税、套取银行贷款等网签的房屋买卖合同属于双方通谋虚伪的意思表示，应认定为无效，以双方当事人实际履行的房屋 买卖合同为准。

　　7、转卖房号的效力如何认定?

　　当事人转卖房号的，因不违反法律、行政法规禁止性规定， 该行为有效。但有证据证明当事人系以牟利为目的职业炒卖房号行为的，因违反社会公共利益，该炒卖房号行为应认定为无效。

　　三、关于商品房买卖合同问题

　　8、为骗取贷款而签订的商品房买卖合同的效力如何认定?

　　出卖人与名义买受人串通，虚构商品房买卖事实，订立商品房买卖合同，通过名义买受人向信贷机构办理抵押贷款的，出卖 人与名义买受人之间签订的商品房买卖合同无效。

　　9、共有房屋无权处分的效力如何认定问题?

　　共有房屋一方以出卖人在缔约时未经其同意擅自处分房屋为由，主张房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得共有人同意致使标的物的所有权不能转移，买受人要求房 屋出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人 民法院应予支持。

　　10、关于农村宅基地上房屋买卖如何处理?

　　对于农村宅基地上房屋买卖应当区分两个层次：

　　(1)区分是否属于宅基地改革试点地区。中共中央办公厅 和国务院办公厅于 2016 年联合下发了《关于农村土地征收、集 体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，对 改革试点地区宅基地流转的限制性法律规定予以放宽，我省武进 地区为宅基地改革流转地区，武进、仪征、泗洪为宅基地抵押的 试点，对此转让合同的效力可以根据试点地区的相关意见予以处 理。

　　(2)区分是否属于同一集体经济组织成员。买卖双方属于同一集体组织成员的，因不违反《土地管理法》中宅基地由农 民集体所有的规定，对集体经济组织利益没有侵害，因此房屋买 卖协议应认定为有效。买卖双方不属于同一集体组织成员的，根 据《土地管理法》第62 条的规定，“农村村民一户只能拥有一处 宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批 准。”因此，农村私有房屋买卖后，出卖人将成为失地农民，不 利于保护农民的利益，同时也违反农村集体经济组织的利益，故 在当前城乡界限尚未完全打破，土地制度没有变革的情况下，根 据现行法律规定，应认定买卖合同无效。但在无效后的处理上， 应综合权衡买卖双方的利益，尤其是出卖人因土地升值或征收补 偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的 损失，妥善处理房屋的返还与补偿问题。

　　对于房屋已经被征收或已纳入征收程序的，出卖人要求返还征收利益的，根据双方当事人的过错，适当予以支持。

　　对于未纳入征收程序的，当事人签订买卖时间较长，或者买受人已办理户口迁入手续等情形的，出卖人要求返还房屋的，原 则上不予支持。当事人仅要求确认房屋买卖合同无效的，在裁判 说理中对房屋是否返还予以表述。

　　【说明】有观点认为，在房屋被征收时，土地补偿归出卖人， 房屋补偿归买受人。本条未作区分，而是根据过错合理分担，出卖人少分，以体现诚实信用原则。

　　11、划拨土地上房屋买卖合同效力如何认定?

　　未经有批准权的人民政府准许，转让划拨土地上房屋的，该转让行为无效，但在一审法庭辩论终结前经有批准权的人民法院 准许并补交土地出让金的除外。

　　12、小产权房买卖如何处理?

　　小产权房属于行政机关处理的范畴，人民法院对于小产权房买卖不予受理。已经受理的，驳回起诉。

　　【说明】有观点认为，小产权房买卖应予受理，合同认定为 无效。本条认为由政府部门处理更为妥当，法院不予受理。

　　13、经济适用房买卖如何处理?

　　对于经济适用房买卖合同的效力，需要区分两种情形：

　　(1)购买 5 年内转让的合同效力。虽然《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和住建部等七部委发布的《经济适用住房管理办法》不属于法律、行政法规，但体现了国家对低收入群体的权益保护，体现了社会公共利益。购买经济适 用房不满 5 年，经济适用房申购人与他人签订的经济适用房买卖合同，交付房屋的，或者约定 5 年后再行过户的，由于不符合经 济适用房解决城市低收入家庭住房困难政策的目的，扰乱了社会 秩序，损害了其他低收入群体的利益，应认定为违反社会公共利 益，该买卖合同无效。当事人通过不正当手段办理经济适用房过 户手续的，该行为应予以撤销。

　　(2)经济适用房购买 5 年后转让的合同效力。申购经济适用房 5 年后，申购人再行转让房屋的，此时经济适用房已可以流 通，因此，经济适用房房屋买卖合同有效。当事人要求办理经济 适用房过户手续的，应当按照政府相关规定补交土地收益。

　　对于经济适用房应当注意与拆迁安置房的区别，对于拆迁安置房，有的地方也称为经济适用房，规定五年后才能上市交易。 但性质上而言，拆迁安置房与《经济适用住房管理办法》规定的 经济适用房属于不同性质房屋，两者的政策目的及保护的法益不 同。从性质上看，拆迁安置房系对被拆迁人的整体补偿，具有对 价性;而经济适用房系保护城市低收入人群利益，具有保障性。 从保护群体看，拆迁安置房包括农村房屋安置和城镇房屋安置， 而经济适用房立足于对城市低收入人群的安置。因此，对于拆迁 安置房买卖合同，并不涉及到扰乱社会公共利益的问题，应当认 定为有效。只是不满五年转让的，具有不能履行的情形，当事人要求五年内过户的，不予支持。

　　14、合作开发商品房合同对内对外的效力如何认定?

　　商品房合作开发合同对商品房的内部划分或分成，不具有对 抗第三人的效力。

　　合作开发的商品房权属登记在合作一方名下，该方将应归属于另一方的商品房出卖给第三人，合作另一方主张商品房买卖合 同无效的，不予支持，除非第三人对此明知。

　　合作开发的商品房权属登记合作一方名下，合作另一方将约定归其所有的商品房在未办理权属变更登记情况下，直接与第三 人签订商品房买卖合同的，该合同有效。

　　15、售后包租的效力如何认定?

　　出卖人采用售后包租方式销售商品房的，当事人主张售后包租行为无效的，人民法院不予支持，但符合《最高人民法院关于 审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条规 定的除外。

　　16、商品房回购约定如何认定?

　　商品房按揭贷款合同中，当事人约定购房人无力偿还银行贷款时，开发商作为连带责任保证人承担还款责任，并由开发商对商品房进行回购，当事人主张该约定无效的，人民法院不予支持。

　　合同对回购价格有约定的，按照约定处理。合同对回购价格没有约定的，当事人主张按市场价回购的，人民法院予以支持。

　　17、商铺长期使用权转让效力如何认定?

　　第一种观点：商铺的经营者为筹集资金，将商铺的长期使用权以优惠的价格出售他人，并约定商铺由其统一出租经营管理，

　　每年给予商铺买受人固定比例收益，但商铺房产仍登记在经营者名下，当事人主张商铺长期使用权购买合同无效的，人民法院应 当按照《合同法》第十三章的规定处理。

　　第二种观点：商铺的经营者为筹集资金，将商铺的长期使用权以优惠的价格出售他人，并约定商铺由其统一出租经营管理， 每年给予商铺买受人固定比例收益，但商铺房产仍登记在经营者 名下，当事人主张商铺长期使用权购买合同无效的，人民法院不 予支持。

　　18、预抵押的效力如何认定?

　　商品房预售过程中，办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，购房人无力归还借款时，贷款人主张对预抵押房屋行使抵押权的，人民法院不予支持。

　　19、以商品房抵债协议的效力如何认定?

　　第一种观点：当事人在债务清偿期届满后达成以商品房抵债协议，一方反悔，要求认定以房抵债协议无效的，人民法院经审查不存在虚假诉讼情形的，对其请求不予支持。但如当事人一方 认为抵债行为具有民法总则规定的可撤销情形的，可以依法请求 人民法院或仲裁机构撤销。

　　第二种观点：当事人在债务清偿期届满后达成以商品房抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，

　　债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继 续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

　　20、如何认定商品房买卖合同本约?

　　当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人情况、商品房基本状况、 商品房价款及付款情况、交付使用情况等合同主要内容的，买受人主张已构成商品房买卖合同本约的，人民法院应予支持，但当事人另有约定的除外。

　　21、出卖人、买受人与中介机构三方签订的合同的性质如何认定?

　　出卖人、买受人与房地产中介机构三方签订的中介合同中， 具备了商品房买卖合同主要内容的，应认定该合同中包含房屋居间和房屋买卖两个法律关系。当事人可以就房屋居间和房屋买卖 两个法律关系分别提起诉讼，也可以就两个法律关系同时提起诉 讼。

　　22、商品房买卖合同格式合同效力如何认定?

　　出卖人在订立商品房买卖合同中使用格式条款的，对合同中约定的商品房面积误差、层高误差、质量责任或其他加重买房人义务的条款，应与买房人充分协商，并以足以引起买房人注意的 文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示说明。出卖人未按要求提示说明的，应当作出对格式合同提供者不利的解释。

　　23、借名买房如何处理?

　　当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人要求确认其权属的，人民法院不予支持。借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办 理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的 债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。

　　当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张要求登 记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持;其向登记人另行主 张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。

　　【说明】有观点认为，从真实意思表示出发，应支持借名人 的确权主张。本条维护物权登记的公示公信效力，不支持直接确 权的主张。

　　24、连环买卖如何处理?

　　买受人与出卖人签订商品房买卖合同后，未登记领取权属证书情况下与第三人签订房屋买卖合同的，第三人在买受人取得权属证书，请求买受人履行房屋买卖合同的，应予支持。第三人在买受人具备领取权属证书的条件，请求前手逐级办理房产过户手续的，予以支持。

　　25、未经抵押权人同意销售商品房的如何处理?

　　抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意销售商品房的， 不影响商品房买卖合同的效力。出卖人(抵押人)在约定的履行 期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理商 品房权属转移登记的，买受人请求解除合同，并要求出卖人(抵 押人)承担相应违约责任的，应予支持。受让人要求继续履行合同，办理房地产权属转移登记，经人民法院释明后仍坚持不变更 的，对其诉讼请求，不予支持，但受让人代为清偿债务消灭抵押 权的除外。

　　26、商品房一房数卖的顺位如何确定?

　　出卖人就同一商品房订立数个房屋买卖合同，数个房屋买卖合同均有效，买受人均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

　　(1)已经办理商品房预售合同预告登记的买受人，请求履行合同的，应予支持。但买受人自能够进行房屋权属登记之日起 三个月内未申请登记的除外。

　　(2)均未办理商品房预售合同预告登记的，先行合法占有房屋的买受人，请求履行合同的，应予支持。

　　(3)均未办理商品房预售合同预告登记，亦未合法占有房屋，先行支付全部购房款的买受人，请求履行合同的，应予支持;

　　(4)均未办理商品房预售合同预告登记，合同也均未履行的，合同成立在先的买受人，请求履行合同的，应予支持。

　　27、商品房质量纠纷如何处理?

　　出卖人向买受人交付的商品房存在地基及主体结构工程质量问题，买受人请求解除合同、赔偿损失或要求出卖人采取补救措施的，应予支持。

　　商品房经竣工验收备案，交付时存在前款以外其他质量问题足以严重影响买受人正常居住使用的，买受人请求解除合同、赔 偿损失或要求出卖人采取补救措施的，应予支持。

　　房屋经过竣工验收备案，交付时存在质量瑕疵，但不影响买受人正常使用的，买受人拒收房屋，要求出卖人承担迟延交房违约责任的，不予支持。但出卖人对质量瑕疵进行维修时，给买受 人造成损失的，应予赔偿。

　　28、精装修商品房质量纠纷如何处理?

　　出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中包含装修条款，或者出卖人在与买受人签订商品房预售或买卖合同时指定买受人 与其另行签订装修合同的，因装修部分存在的质量严重影响商品 房品质的，买受人请求一并解除商品房买卖合同和装修合同并赔 偿损失的，应予支持。

　　出卖人在与买受人签订商品房预售或买卖合同时指定买受人与其签订另行装修合同的，出卖人不能证明装修合同属于商品 房买卖合同不可分割的组成部分，因装修部分存在的质量严重影 响商品房品质或装修合同严重迟延履行的，买受人请求单独解除 装修合同，应予支持。

　　装修存在质量瑕疵，但不影响买受人正常使用的，买受人拒收房屋，要求出卖人承担迟延交房违约责任的，不予支持。装修保修期内，出卖人应承担保修责任;出卖人拒绝保修或者在合理 期限内拖延维修的，买受人自行或者委托他人维修后，就修复费 用及修复期间造成的其他损失要求出卖人承担责任的，应予支 持。

　　装修用材和施工工艺等应达到的标准，合同有约定的按约定，没有约定或约定不明的，结合出卖人销售时广告宣传内容等 进行认定。

　　29、出卖人指定精装修的商品房质量纠纷如何处理?

　　出卖人与买受人签订商品房买卖合同时，指定买受人与第三人另行签订装修合同的，对于装修质量问题，合同有约定的按约 定，没有约定或约定不明的，买受人依据《合同法》第四百零二 条规定，请求出卖人承担委托人责任的，应予支持。

　　30、商品房设计缺陷和变更设计的如何处理?

　　商品房存在设计缺陷或在预售合同签订后变更设计的，出卖人不能证明买受人明知并接受，如严重影响买受人正常使用且无 法通过其他措施予以补救的，买受人请求解除合同并赔偿损失 的，应予支持。

　　可以通过一定措施予以补救或不严重影响买受人正常使用 的，买受人请求出卖人采取补救措施或根据影响程度予以赔偿 的，应予支持。

　　31、公共部分或公共设施交付不符合约定如何处理?

　　出卖人交付的绿地、消防等公共部分、公共设施不符合商品房买卖合同约定的，买受人依据商品房买卖合同中的约定，请求 出卖人承担违约责任的，应予支持。

　　商品房买卖合同中对公共部分、公共设施交付不符合约定的情形未明确约定违约责任的，且无法采取补救措施，买受人请求 出卖人赔偿损失的，应予支持;可以采取补救措施的，买受人未 与其他业主协商形成多数意见而直接请求出卖人赔偿损失的，不 予支持。

　　【说明】有观点认为，对于可以采取补救措施的，应赋予单个业主起诉的权利，收益共享。本条认为属于业主共有的范畴， 应形成多数决。

　　32、土地使用权证使用年限缩水如何处理?

　　因出卖人变更了土地性质、用途，导致商品房土地使用权年限明显减少，出卖人未尽告知义务的，买受人请求出卖人承担违 约或赔偿责任的，应予支持。

　　【说明】有观点认为，目前土地使用权到期后自动续期，故买受人没有损失，对此不应支持。本条认为在目前法律没有明确 自动无偿续期的情况下，应赋予买受人请求赔偿的权利。

　　33、商品房交付标准如何确定?

　　如果地方政府对于商品房交付有相关规定的，应当按照地方政府的规定执行。如果地方政府对此没有规定，当事人选择了经 竣工验收合格，该交付标准只需设计、建设、监理、施工四方验 收合格即可，无需经过验收备案。

　　34、商品房不符合交付标准的如何处理?

　　出卖人交付的商品房不符合合同约定或法定的交付条件，或出卖人不出示竣工验收备案等法定交付证明文件的，买受人拒 收，并请求出卖人承担迟延交房责任的，应予支持。

　　买受人明知出卖人交付的商品房不符合合同约定或法定的 交付条件，仍然接受房屋，买受人要求出卖人承担迟延交付责任 的，不予支持。但因交付的商品房不符合合同约定或法定的交付 条件，给买受人造成其他损失的，应予赔偿。

　　35、严重影响正常居住使用的情形如何判断?

　　出卖人交付的房屋虽符合合同约定，但仍存在下列严重影响 正常居住使用的情形的，买受人可以拒绝接收，或在收房后一年 内请求解除合同和赔偿损失的，人民法院应予支持：

　　(1)出卖人擅自变更商品房的朝向、户型等规划、设计条 件的;

　　(2)房屋存在渗漏、异响等，在合理期限内无法查明原因或经出卖人维修仍无法修复的;

　　(3)水、电、气等基础设施无法实际投入使用的;

　　(4)消防设施未经过验收合格或无法实际投入使用的;

　　(5)订立合同时出卖人未披露房屋存在违反善良风俗情形 的;

　　(6)其他严重影响正常居住使用的情形。

　　36、“凶宅”买卖如何处理?

　　买受人以市场价格购买房屋，该房屋曾出现自杀、谋杀等非正常死亡事件，经买受人询问，出卖人对此未作披露的，构成欺 诈，买受人有权予以撤销。

　　【说明】关于凶宅的披露问题，存在两种观点：第一种观点认为出卖人应主动披露;第二种观点认为，买受人应对此先询问， 只有在询问后出卖人未予披露的，买受人才有权撤销。条文采纳 了第二种观点。

　　37、房差损失如何承担?

　　因一方或双方过错导致商品房买卖合同被解除的，房屋价格涨跌而产生的差价，可以作为损失根据合同双方各自的过错予以 承担。

　　38、房差损失的数额如何计算?

　　商品房价格涨跌而产生的差价损失的计算方法，商品房买卖合同有约定的，从其约定，没有约定的：

　　(1)可比照起诉时最相类似商品房的市场成交价与买卖合同成交价之差计算;

　　(2)没有最相类似商品房比照的，可委托专业机构评估确 定房屋涨跌损失。

　　【说明】关于时间点的确定，存在买卖合同签订时、起诉时、案件审理终结时、委托评估时等不同时点，条文采纳起诉时的标 准，使时间予以确定，也符合可预见的规则。

　　39、面积误差有约定时如何处理?

　　商品房买卖合同订立时，房地产开发企业对商品房买卖合同中的面积误差条款等加重购房人义务的条款，应与买房人充分协 商，并以足以引起买房人注意的文字、字体、符号或者其他明显 标志作出提示并明确说明。没有提示说明的，适用《江苏省城市 房地产交易管理条例》第 17 条的规定处理。有证据证明对于面积误差条款已经协商的，按照合同约定处理。

　　40、层高误差如何处理?

　　对于商品房买卖合同约定的层高低于住建部《住宅设计规范》的，如果出卖人未向购房人披露的，买受人应有权解除合同。 对于双方约定了符合前述条件的层高条件，但实际层高低于合同 约定层高的，如果层高差异较大，对购房人生活造成较大不便的， 购房人要求解除合同的，应予支持。如果差异不大，购房人无权 要求解除合同，但可以要求赔偿损失，损失的计算可以参照合同 约定的房价乘以相应的误差比例予以确定。

　　41、约定排除委托人的任意解除权的如何处理?

　　商品房委托代理销售合同中，双方以约定排除委托人的任意解除权的，人民法院予以支持。

　　42、商品房委托代理销售的佣金标准如何确定?

　　商品房委托代理销售中，双方约定的佣金及溢价款标准超过国家规定的收费指导价，委托人主张超过部分无效的，人民法院 不予支持。

　　43、商品房委托代理销售合同解除后可得利益如何处理?

　　商品房委托代理销售合同解除后，受托人主张可得利益的， 如果可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，人民法院予 以支持。如果通过现有条件无法具体确定，人民法院不予支持。

　　44、商品房买卖合同逾期交房违约金调整如何处理?

　　商品房买卖合同中约定，开发商逾期交房应向购房者支付违约金，一般约定的违约金为日万分之三或日万分之五，实际发生 逾期交房而诉至法院时，开发商主张约定的违约金过高要求调整 的，按以下方式处理：

　　(1)合同对于违约金有明确约定的，按照约定处理，一般不轻易否定其效力。

　　(2)当事人主张违约金过高，要求调整的，由违约方对损失过高进行举证，守约方对于其损失进行反证，对于违约金的上 限参照民间借贷利率标准，最高不得超过已付购房款的 24%。

　　(3)没有明确约定的，违约金按照《商品房买卖司法解释》第 17 条标准确定，即按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门 公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

　　45、商品房买卖合同逾期办证违约金如何调整?

　　对于逾期办证，开发商往往约定较低的违约金，有的逾期办证时间较长，买受人主张调高违约金的，此时应由买受人举证其损失，买受人能够证明损失大于合同约定的违约金的，可予支持。 但实践中对于逾期办证的损失往往很难举证证明，而逾期办证客 观上确实对买受人造成损害，如果逾期付款违约金与逾期办证违约金约定明显不对等的，买受人请求参照《商品房买卖司法解释》 第 18 条第 2 款规定，按照已付购房款总额参照中国人民银行规 定的金融机构计收逾期贷款利息的标准调整违约金的，一般可予支持。

　　对于逾期办证违约金，在两证合一前，不仅包括逾期办理房 产证，还包括逾期办理土地使用权证。

　　46、以商品房买卖合同担保民间借贷的如何处理?

　　对于能够认定当事人签订商品房买卖合同系为民间借贷担保的，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干 问题的规定》第 24 条的规定，应按照民间借贷法律关系审理， 不认可让与担保的效力。

　　47、预查封的商品房买卖合同能否解除?

　　第一种观点：商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合 法定解除和约定解除情形的，对其主张予以支持。

　　第二种观点：商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同的，人民法院经审查认定出卖人符合 法定解除情形的，对其主张予以支持。出卖人主张符合约定解除 条件要求解除合同的，人民法院不予支持。

　　48、当事人主动违约如何处理?

　　房屋买卖合同签订后，当事人无正当理由愿意以承担定金罚则而解除合同的，不予支持，除非另一方当事人同意。

　　49、户口问题如何处理?

　　房屋买卖中，当事人约定出卖人迁出户口，并由买受人迁入 户口，但嗣后出卖人拒不迁出户口而引发纠纷的，由于户口迁移 涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范畴，不属于民事 案件的受理范围。经释明，当事人仍坚持主张迁移户口的，应裁 定不予受理或驳回起诉。

　　买受人以户口不能迁移主张解除合同或要求出卖人承担违 约责任的，应当受理。

　　50、小区内会所的所有权归属如何认定?

　　对于小区会所的权属判断可按如下方法处理：

　　(1)没有合法规划许可，属于违法建造会所的，应由行政 机关处理，人民法院对其产权归属争议不予受理。

　　(2)会所中某些房屋如属于国家规定开发商应配套修建并 明确其产权归属的配套公共设施，则该部分房屋产权按国家有关 规定确定，比如物业服务用房。

　　(3)有合法规划、没有规定的情况下，商品房买卖合同如 约定会所整体或其中的某些房屋产权归属的，按约定执行。

　　(4)有合法规划、没有规定也没有约定的情况下，区分投 资情况具体确定：如果有证据证明会所的成本实际列入了商品房 建造成本，构成商品房对外销售价格的组成部分，则归业主所有; 反之，基于谁投资、谁所有、谁受益的原则，会所产权归开发商所有。

　　51、规划范围内未约定权属的车位、车库的归属如何确定?

　　当事人对车位、车库权属有约定的，按照约定处理。没有约 定的，开发商主张所有权的，予以支持。

　　52、人防车位的权属及使用如何处理?

　　基于人防车库的公共功能属性，应认定属于国家所有，不宜 认定属于开发商或者全体业主所有。

　　开发商投资兴建人防车库的，可以依法享有对人防车库进行 使用、管理与收益的权利。

　　四、关于房屋租赁合同纠纷问题

　　53、租赁合同解除后转租合同的效力如何认定?

　　转租合同系依附于前手的租赁合同，前手租赁合同被解除 的，次承租人丧失了继续占有、使用涉案房屋所赖以存在的权利 基础，第一手出租人主张解除转租合同的，应予支持。

　　54、未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同的效力如何认定?

　　对于未经消防验收合格的房屋租赁，应当区分两种情况：

　　(1)属于《消防法》第 11 条规定的人员密集场所和特殊建 设工程的，未经消防验收或者消防验收不合格的，违反了《消防 法》的强制性法律规定，租赁合同无效。

　　(2)《消防法》第 11 条规定以外的商业地产租赁的，未经 消防验收或者消防验收不合格的，不影响合同的效力，当事人可 以据此主张违约责任。

　　55、产权式商铺租赁纠纷如何处理?

　　业主购买了商铺后，由开发商或者其指定的管理公司进行整 体返租。开发商或者指定的管理公司对外整体出租过程中，有小 部分业主主张未经其同意，要求停止侵害、恢复原状的，从个人 利益与整体利益的平衡角度看，不予支持。

　　对于整体利益的判断，应根据《物权法》第 76 条规定的多 数业主的意思表示，在业主代表或者业委会获得合法的权利授权 的情况下，根据不同的决策事项，经过专有部分占建筑物总面积 过半数或过三分之二的业主且占总人数过半数或过三分之二的 业主同意，来判断是否符合整体利益。

　　对于开发商或商铺的经营管理公司与业主约定一定期限予以 回购，期限届满时，业主主张回购的，开发商或经营管理公司应 当予以回购。

　　开发商与业主签订商品房买卖合同的同时，经营管理公司与 业主签订委托经营合同，开发商对于其与经营管理公司系各自独 立的主体没有向业主明确披露说明，致使业主对开发商和经营管 理公司系关联企业产生合理信赖的，开发商对于经营管理公司的行为应当承担连带责任。

　　56、部队停止有偿服务引发的租赁纠纷如何处理?

　　《军队房地产租赁合同》约定国家和军队政策调整造成合同 无法履行，双方互不承担责任的，按照约定处理。租赁合同没有 约定的，部队主张适用情事变更的，人民法院经审查符合《最高 人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定的，予以支持。

　　57、先抵后租下承租人主张优先购买权的如何处理?

　　《房屋租赁司法解释》第 22 条：出租人与抵押权人协议折 价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承 租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。该条 并未排除先抵后租的情形，抵押权人实现抵押权时，承租人主张 优先购买权的，应予支持。

　　58、承租人的优先续租权效力如何认定?

　　出租人与承租人在租赁合同中约定承租人享有优先续租权 的，该约定有效，承租人享有合同上的请求权，承租人请求继续 签订租赁合同或请求出租人承担违约责任的，予以支持。

　　59、竞业禁止的范围如何认定?

　　在商铺整体租赁实践中，承租人为保护其商业不受其他竞争 者的影响，往往与出租人在租赁合同中约定“同业禁止”条款，禁止出租人将其余商铺出租给同类竞争者，以确保其独占的客户 资源，该条款被称为竞业禁止条款。对于竞业禁止的范围，应遵 从合同约定。合同范围约定不明的，应以能否与承租人形成竞争 关系作为判断标准，以合理平衡出租人与承租人的利益。

　　60、不动产出租人的留置权如何行使?

　　《物权法》第230条规定：债务人不履行到期债务，债权人 可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受 偿。对于不动产出租人主张留置承租人置于该不动产上的财产的 权利的，予以支持。

　　61、拆迁中承租人的权利如何保护?

　　租赁合同尚未到期，房屋遭遇拆迁的，出租人与承租人在租 赁合同中对拆迁时如何处理有约定的，按照约定处理。租赁合同 对此没有约定或者约定不明的，承租人主张赔偿损失的，分别其 情形予以处理。

　　(1)关于装饰装修价值的损失。在承租人有证据证明其装 饰装修初始价值的情况下，其损失与租赁合同已经履行的期限相 关，可以剩余租期与全部租期的比例计算其装饰装修损失，但不 得超过房屋所有权人获得的装饰装修补偿。在承租人没有证据证 明其装饰装修初始价值的情况下，根据公平原则由出租人与承租 人进行分担。

　　(2)关于搬迁损失和停产停业损失。承租人有证据证明其 搬迁损失和停产停业损失的，其应获得相应的补偿，但不得超过 房屋所有权人获得的搬迁费和停产停业损失补偿。承租人不能举 证证明的，根据公平原则由出租人与承租人进行分担。

　　(3)关于可得利益。房屋被征收后会导致承租人商业机会 丧失，承租人向出租人主张可得利益的，由于其获得的补偿不能 超过房屋所有权人获得的补偿范围，而该损失并不在征收补偿范 围之内，故承租人无权主张可得利益。

　　(4)关于补助奖励费用。根据《国有土地上房屋征收与补 偿条例》第17条第2款规定，补助和奖励由市、县人民政府制定 补助和奖励办法予以规定。因此，关于承租人能否获得补助、奖 励，由当地政府规定。当地政府没有规定的，补助奖励归属于房 屋所有权人，承租人无权取得。

　　62、承租人违约导致租赁合同解除的损失如何确定?

　　第一种观点：因承租人违约行为导致租赁合同解除的，出租 人可以要求承租人赔偿租赁房屋闲置期间的租金损失。出租人对 于房屋闲置存在放任行为的，对于扩大的损失不予支持。

　　第二种观点：因承租人违约行为导致租赁合同解除的，出租 人可以要求承租人赔偿租赁房屋闲置期间的租金损失，但最长不 得超过六个月。【说明】第二种观点是2008年省法院房屋租赁审委会纪要的 观点，规定了6个月的期限。

　　五、关于国有土地使用权纠纷问题

　　63、招商引资协议性质如何认定?

　　在招商引资中，地方政府往往会做出一些优惠奖励承诺，对 于因招商引资协议引发的争议属于民事争议还是行政争议，应当 予以区别对待：

　　(1)内容上体现民事权利义务的，如招商协议的履行、解 除等，属于民事法律关系的范围。

　　(2)内容上体现政府部门行使行政职权的，协议主要涉及 相关行政审批和行政许可等内容，如政府行使回购权、给予税收 优惠、给予行政奖励等，则属于行政争议。

　　64、政府与社会资本合作(PPP)协议的性质如何认定?

　　对于因 PPP 协议引发的纠纷，涉及行政规划、许可、处罚、 管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系，典型的是特 许经营协议内容本身的争议。内容上设定民事权利义务的，属于 民事争议，常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项 目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益 权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等。

　　65、改变容积率的纠纷性质如何认定?

　　对于开发商与国土部门签订土地出让后，经过规划变更调整 容积率，国土部门要求补交土地出让金的，属于民事案件受理范 围。

　　66、集体土地改变土地用途签订的出让合同效力如何认定?

　　对于出让的土地应为国有土地，如果土地性质仍为集体土 地，没有经过审批手续变更为国有土地，据此签订的出让合同应 为无效。

　　67、毛地出让的效力如何认定?

　　地方国土部门毛挂净交违反了国土资源部的管理性规定，应 当受到相应的行政处罚，但不影响国有土地使用权出让合同的效 力。

　　68、土地拍卖成交确认书的效力如何认定?

　　地方国土部门通过拍卖程序与受让人签订了土地拍卖成交 确认书，约定在一定期限内签订国有土地使用权出让合同，双方 实际履行了合同，但事后未签订书面的出让合同，出让合同成立。

　　69、未取得国有土地使用权证转让国有土地使用权合同的效力如何认定?

　　根据债权行为与物权行为区分原则，未取得国有土地使用权 证书导致物权无法变动，但不影响转让合同的效力，转让合同仍 然有效，受让人可以要求转让人承担违约责任。

　　70、未符合投资开发比例的转让合同的履行如何处理?

　　对于投资比例未符合《城市房地产管理法》第 39 条第 1 款第 2 项规定的条件，虽然转让合同有效，但该转让合同不具备履 行的法律要件，受让人要求继续履行合同、协助过户的，不予支 持。

　　71、划拨土地出租未经批准的效力如何认定?

　　划拨土地出租系划拨土地使用权转让的一种方式，应符合《城市房地产管理法》第 40 条的规定，未经批准的，该土地使 用权租赁合同无效。

　　对于司法拍卖划拨土地使用权上的房屋的，经完善相应手续 后，可以认可划拨土地使用权转让合同的效力。

　　72、名为股权转让实为土地使用权转让的如何处理?

　　以转让股权的方式转移国有土地使用权，一方当事人主张无 效的，人民法院不予支持，但构成非法倒卖土地犯罪的除外。

　　73、委托代建的性质如何认定?

　　对于委托代建的性质认定应当回归双方签订的委托代建协 议的内容，如果合同中包含共享利润、共担风险内容的，应认定 为合作开发房地产合同。如果合同中不包含共享利润、共担风险 内容的，则仅具有委托关系，应按合同法有关委托合同的规定处理。