南京房产律师剖析房产抵押登记和房产抵押合同

　    借贷人的物产抵押是保障债权人合法权利的有效手段。这种保障手段已经得到世界各国信贷机构的普遍认可。抵押登记对抵押权的产生、变更、消灭具有重要的作用。在我国现行《担保法》中，抵押登记是我国唯一一种法律认可的抵押合同生效方式。但是由于民众的法律意识淡薄，只抵押却未登记的情况屡见不鲜。不仅无法保障借贷双方的利益，并且为日后的司法实践中带来无穷的弊害。有些不法分子有意在进行房产抵押时不去登记。这种行为不仅使借贷合同无效，更是一种挑战了法律所遵循的公平正义。
　　
　　一、房产抵押登记概述。
　　
　　很多人把抵押登记当做是对借贷方所抵押物品的登记。其实则不然，它是一种权利登记。只有登记人才用于对登记财物的拥有或者使用权进行变更的权利。并承担相应的法律责任。一切未经登记的物产抵押都得不到法律的保护。
　　
　　抵押登记以借贷双方的借贷关系为产生基础。物产抵押是一种增加借贷双方信任度的手段。之所以进行抵押登记，原因有三，第一，登记是政府作为第三方的形式参与到借贷关系中，从而使借贷关系纳入到政府管辖当中，如此对于保障市场经济的发展起到有力作用。其次抵押登记作为一种法律认可的物权登记形式，可以把社会资产纳入到法律的监管范围之内。最后，物产以登记的形式进入到社会公众的视野，可以为抵押物产的安全提供保障。抵押登记并不是单纯的物产登记。所登记的抵押物承载着相应的抵押权，从而使用登记物品有了更加丰富的法律意义。
　　
　　作为一位在房地产领域耕耘多年的资深律师，南京房产律师认为，抵押登记不仅可以增加借贷双方的信任程度，保障双方的利益。同时可以使政府介入到借贷关系中。以第三方的形式来保障借贷双方的利益和社会经济的发展。但是，何种物品能够用于抵押登记，以房产为代表的不动产在进行抵押登记时具有优先权。所谓抵押登记的法律效力会因为不同制度下的立法模式的不同而产生不同的法律效力。但大体上可以分为与除去借贷双方外的其他方的对抗以及登记成立主义。从抵押登记签订之时起，登记方开始承担相应的法律效力。而抵押房产则从此纳入法律监管范围，不再作为他用。
　　
　　(一)登记成立主义。
　　
　　登记成立主义是形式主义房产物权变动模式下的必然结果。德国则是典型的采登记成立主义法制的国家。在形式主义法制下，房产物权变动效果的发生需要两个步骤，第一是抵押人真实抵押意愿的表达，第二则是按照先关规定规范正确地填写抵押登记表。真实意愿的表达需要抵押人口头或者书面表达，抵押登记在抵押人身体条件许可的情况下需要抵押人亲自填写登记表。一切除登记形式以外的口头或者其他书面房屋产权变更都不具备相应的法律效力。一旦产生有关房产发的纠纷，则进行房产登记者受法律保护，同时拥有队其他人的对抗权。
　　
　　在抵押权的形式时，抵押人真实抵押意愿的表达是形式抵押权的重要因素。同时，在形式主义物权变动模式及成立主义法制下，抵押意愿的真实表达并不是抵押权形式的所有，还必须完成抵押登记的全部过程。如果只有抵押意愿未能顺利完成抵押登记，无论何种原图造成的抵押登记未能顺利完成，房屋抵押权均未生效。
　　
　　(二)二者功能之比较。
　　
　　无论登记成立主义还是登记对抗主义，在房产物权变动中其作用都在于社会认识，确保交易的安全，保障借贷双方的合法权利。但相较而言登记对抗主义机能较弱，在房产抵押中，向当事人提供对抗利益，使权利人认识到登记可以使其已经获得的权利免除被追夺的危险。但由于法律赋予当事人对是否进行登记以选择的权利，当事人为了交易便捷、节省费用以及规避法律等目的而抱侥幸心理不予登记。这样不仅抵押权人的利益可能得不到确定得保护，同时物权变动也缺乏外部表征，使社会无法认识。
　　
　　登记成立主义的机能则相当充分，在抵押权变动中向当事人提供成立利益。它告诉交易当事人欲实现抵押交易的愿望，达成抵押权设定的效果必须经过登记，只有经过登记，才会产生法律效力。
　　
　　虽然进行抵押的房产不能在进行买卖，出租等市场流通，但是抵押权依然可以进行转让。只要抵押人将抵押权进行转让，则相应债务也会发生转移，这就使得抵押权接受方与债权方同时受到伤害，抵押权的接受方莫名成为了债务人承担起自己未曾借贷的债务。而债权方因为不知情，往往自己的债务关系发生了转移而自己却还不知情，等到偿还期限到了，债权人对原有的债务人进行债务追讨时才发现这一情况。自己该向谁追讨欠款，而目前的抵押权所有人又在哪里，这都成分为债权人追债路上的重重障碍。从法律层面上讲，一旦发生类似情况，抵押权在未经法律许可的情况下发生转让，其实则意味着抵押房产脱离了法律的监管。一旦发生债务纠纷，需要法律的方式去解决，也给法律实践带来了很大障碍，无法找到真正的抵押权所有人的去向，难以执行法律判决都是在司法过程中所面临的问题。
　　
　　二、我国房产抵押登记的法律效力。
　　
　　(一)我国民法物权理论对房产抵押登记效力的选择。
　　
　　德国的物权法以其对抗性为特点，而法国的则是体现了思想主义的特色。众所周知，我国民法物权理论注重房产物权交易的安全与便捷，同时也充分关注我国实际，认为法律应符合一般社会生活观念，应通俗明了，为一般国民所理解接受。所以在房产物权变动模式的选择上，既非推崇法国似的纯粹意思主义法制，也非德国似的以物权行为独立性与无因性为核心的物权形式主义法制，而是扬长避短，采取了折中的办法。我国在借鉴法国模式与德国模式的基础上，强调了以登记为桥梁的政府介入模式，这样的模式符合我国国情，使债务与房产抵押公示在政府和法律的视野之下。经过公示的抵押房屋具有相应的法律意义，以抵押权来保障债权人的权利，虽然说从法律途径了和立法方式上不同于西方国家，但是其保障债权人利益的实际特征没有发生任何改变。
　　
　　房产抵押权作为担保物权之一种，其设立，除需债权人为确保其债权的实现与债务人协议订立抵押合同外，还需抵押登记的完成。即抵押合同与抵押登记对房产抵押权的创设具有重要作用。为了明晰抵押登记在房产抵押交易中的意义，此有必要理顺抵押合同、抵押登记与房产抵押权设立之间的关系。
　　
　　1.抵押合同与抵押权的设定。
　　
　　抵押合同是抵押人与抵押权人之间订立的关于设定抵押权的协议。抵押合同的订立与房产抵押权的设定有密切的联系，没有房产抵押依旧可以形成抵押合同，但是如何有房产抵押则一定具有相应的借贷合同；没有房产抵押的借贷合同依然具有相应的法律效力，但是在对债权人的权利却是缺乏保障。只能在合同当事人间产生设定抵押权的权利义务，为抵押权的设定奠定基础法律关系。
　　
　　2.抵押合同与抵押登记。
　　
　　作为合同之一种，抵押合同的内容因涉及在房产上设定担保物权而异于一般合同外，其成立与生效与普通债权合同并无二致。由于抵押属约定的担保方式，抵押合同应充分体现当事人的意思自治，又抵押合同为诺成性合同，其成立不以物的交付为必要，只要缔约当事人具有相应的民事行为能力，设定抵押担保的意思表示一致，再加以书面的形式订立，抵押合同即应成立并在当事人间产生合同的约束力，没有必要使不特定的第三人知晓合同的内容。故抵押合同本身不需要公示，更没必要进行登记，登记并不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的一种公示方法。抵押登记的效力，只能涉及抵押权人是否已经获得了抵押标的物交换价值的支配权，即抵押权人是否已实际享有抵押权，而不能影响抵押合同本身的生效。
　　
　　相反，抵押合同的有效成立是抵押登记请求权产生的前提。抵押合同的有效成立，并不能直接导致抵押权的产生，债权人要实际享有抵押权必须依据抵押合同请求抵押人完成给付，在房产抵押权的设定中即为作成登记。抵押人亦负有协助抵押权人作成登记以设定抵押权的义务。也就是说，抵押登记是抵押合同有效成立后的履行行为，抵押合同若得到抵押当事人的实际履行，则房产抵押权产生；否则，有过错的抵押人应承担相应的违约责任。
　　
　　3.抵押登记与房产抵押权的设定。
　　
　　抵押登记作为物权法上的一项重要制度，是房产物权变动的必要公示手段，它所体现的是国家对房产物权关系的干预。目的在于明晰各种房产物权，以保障物权人的合法权益，预防房产交易中利害关系人的利益遭受不测的损害。我国民法物权理论对房产物权推行形式主义的变动模式，与此相应，登记对房产物权的变动效果具有决定性的作用，房产物权非经登记不生效力。在房产抵押中，抵押登记将房产抵押权的设定紧系于一定物质形式的成就，通过登记，当事人经由抵押合同达成抵押权设立的目的才能得以实现。房产抵押权的产生，是抵押合同与抵押登记共同作用的结果。合法有效的抵押合同是设定抵押权的基础，抵押合同的签定产生房产抵押登记请求权，而抵押登记的完成导致抵押权的产生，抵押法律关系由此形成。
　　
　　(二)我国立法及司法实践中抵押登记的效力问题。
　　
　　但根据《中华人民共和国担保法》第14条及42条的规定，房产抵押合同自登记之日起生效。即抵押登记在我国是为抵押合同的生效要件。此种立法原由不得而知。而我国现有的房产登记制度注重于行政管理，也就是说以行政权利干预或行政管理为目的，民法上的房产登记观念淡泊。国家立法通过合同加强对房产的行政管理，以抵押登记决定房产抵押合同的效力，促使当事人为使抵押合同生效而积极完成登记，以保证国家税收的顺利进行。
　　
　　1.抵押登记决定抵押合同的效力存在法律上的逻辑矛盾。如前所述，抵押合同的有效成立是产生房产抵押登记请求权的前提。抵押合同的有效成立产生房产抵押登记请求权，房产抵押登记的完成，抵押法律关系产生。
　　
　　2.抵押登记决定抵押合同的效力，不利于经济的发展。市场实际上是每天发生的大量的交易所构成，鼓励交易才能鼓励市场经济的发展，合同则是市场交易的法律形式，如果诸如房产抵押合同等房产交易合同未经登记而被宣告无效，在生活中将会出现大量的无效合同，从而使许多不应当被取消的房产交易被取消。无效合同自始无效，其结果为恢复原状，会给国家、当事人增加不应有的负担，造成浪费，给社会带来不安定。
　　
　　(三)司法实践中诸问题的解决。
　　
　　1.抵押合同的登记不同于房产抵押登记，将房产抵押登记作为抵押合同效力决定因素的逻辑前提是在于认识到抵押合同的登记与房产抵押登记的区别。法律对某些涉及国家利益、社会公共利益等具有重大意义的合同作了规定、登记作为其特别生效要件，是在权衡社会利益与个人利益轻重之后做出的立法选择。此并不违反私法自治的原则，而是法社会本位精神的体现。就社会生活中大量的房产抵押合同而言，由于其并不直接涉及国家或社会公共利益，同时应充分尊重抵押当事人的意思自由，因此无须强制要求抵押合同进行登记。所以，抵押合同依法成立时即应生效。
　　
　　2.将房产抵押合同的效力区别于抵押登记的效力有助于问题的解决。如前所述，以房产抵押登记决定抵押合同的效力，在实践中会产生诸多弊端，但若正确认识到房产抵押合同与抵押登记的关系，将抵押合同的效力与抵押登记的效力加以区分，上述问题都将迎刃而解。将登记的效力与抵押合同本身的效力相区分，才符合法律的逻辑，避免恶性循环的出现，同时也有利于平衡当事人间的利益，对无过错的主债权人的权益以充分保护，消灭恶意当事人逃避责任的借口，防止房产交易背信行为的出现。抵押合同自签定之日起生效，债权人就享有了请求债务人协助履行作成登记的权利，债务人亦负有了相应的义务。
　　
　　(四)立法建议。
　　
　　根据司法实践中存在的问题，同时也是为了更好的保障债权方的利益。我国对相关法律作出了一定的修改，尤其是在进行抵押登记的时间上，在以往的法律规定中，把抵押登记的时间规定在签订债务合同的时候，一旦签订债务合同儿童未进行抵押登记则无法补救。在修改法案中延长了法律的抵押登记签订的时间，这样更有利于保障债权人的利益，并且在修正法案中对于由除抵押人外的第三方造成的抵押登记不能顺利进行的情况进行了相应的司法解释，使得一些因相关政府工作人员造成的抵押登记没有顺利完成的情况，给债权人留有余地。