南京房产律师剖析房产预约合同纠纷

　　
　　原告：张某
　　
　　被告：某房地产有限公司
　　
　　2004 年 2 月 16 日，张某与某房地产有限公司（以下简称某公司）达成一份商品房预订单。张某与某公司在预订单中约定：张某预订某公司开发的橙黄时代小区彩园组团 8 号楼 1 单元 102 室商品房，该房屋建筑面积预计为 123 平方米，签订合同时以房地产管理部门核准的面积为准；双方约定房屋价格为 2568元/平方米，签订合同时该单价不变；在签订本预订单时，张某应向某公司预缴纳预付房款 5 万元。合同签订后，张某按约定向某公司缴纳了预付款 5 万元。但之后该工程直到 2009 年才开始动工建设， 2010 年 1 月 21 日，该公司取得其开发的橙黄时代 5、 6、 7、 8 商品房屋的取得预售许可证。但当张某提出要以预订单所约定内容与某公司签订商品房买卖合同时被告知预订单中约定的房屋已于2008 年 3 月 19 日安置给了拆迁户徐某。双方之后就虽就他房屋进行协商，但是某公司拒绝按照原预订单约定的内容进行协商签约。因此，张某将某公司告上法庭，理由是公然违约，该公司不仅房屋面积缩小为 90 平米，还单方面提高房屋单价以及将约定房屋安置给他人。同时原告请求法院判令被告某公司依法按原合同价格赔偿原告一套不低于 90 平方米的房屋并赔偿 10 万元损失。
　　
　　但被告某公司辩称：第一，其与原告张某所签订的预订单并非正式的商品房预售合同，而是预约合同，因此其没有向原告交房的义务。第二，该预订单的签订时间为 2004 年 2 月 16 日，但是该彩园项目工程的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、预售许可证等手续到 2010 年才相继取得，因此该预订单中约定的房屋位置、 面积等条款均无法定依据， 对双方也就没有法定约束力。 第三，根据被告某公司签订的拆迁安置协议，预订单中约定的房屋已为拆迁户徐某所有，因此即使同原告签约，也无法履行合同。第四，关于原告提出的房屋面积变小和房屋单价的提高，被告认为不是违约，而是重大情势变更。由于彩园项目为旧村改造工程，其拆迁事由开发商同该村共同实施的，因此其拆迁进度不是开发商能控制的。直到 2009 年 4 月才拆迁完毕，彩园项目工程才得以到 2009 年底才开始施工。但施工时根据（2006） 37 号国办发文件调整住房面积的要求，被告只能将房屋设计为 90 平方米，同时根据（2007） 117 号徐政发文件调整住房建筑结构的要求， 被告只能将房屋结构设计为钢混结构， 这就导致建筑成本增大，不得不提高房屋单价。第五，关于原告提出的损害赔偿的主张缺乏相应的法律依据，因为被告认为该主张的法律依据是正式的商品房买卖合同而非预约合同。
　　
　　法院经过审理认为，双方签订的预订单的性质是预约合同， 因此不支持原告张某提出的要被告以该商品房预订单为依据交付商品房的诉求。其次，由于国务院与徐州市政府相继出台了有关法规，加上拆迁安置问题，才导致建设规划变更、房屋面积变化、建设成本增加，而这属于不可预料情形，不能认定为被告某公司的故意违约。但是原告不能与被告最终签订正式商品房买卖合同的结果，是由于被告在与原告签订预订单时对可能出现的情况没有充分预计导致的， 对此被告应当承担责任。因此，法院于 2011 年 4 月 2 日做出判决。判决被告某公司退还原告张某预缴房款 50000 元和赔偿张某损失 150000 元，并判决驳回原告张某的其他诉讼要求。
　　
　　该案件争议焦点该案件的争议焦点在于预订单的法律性质和效力应当如何认定， 违反其应当承担违约责任还是缔约过失责任，以及适用何种责任承担方式。
　　
　　南京房产律师认为，本案中预订单的性质应当为预约合同。
　　
　　首先，在本案中，虽然当事人双方在所签订的预订单中约定了商品房的房号、价款、面积大小等内容，并且张某按约定向某公司交付了 5 万元预缴房款。但是这并不符合《商品房买卖合同纠纷案件适用法律解释》第五条28的规定，在《商品房买卖合同纠纷案件适用法律解释》第五条中明确规定认购协议需要具备《商品房销售管理办法》第十六条29规定的商品房买卖合同的主要内容。虽然在实践中商品房认购协议不可能完全具备十六条规定的所有内容，不然其与商品房买卖合同实际无异了，但是其至少应该具备双方当事人的姓名和名称、商品房的基本情况、单价、总价、付款方式和时间以及交付的方式和时间、办理产权有关事宜、违约责任以及解决争议的办法等内容。而在本案中，双方所签订预订单中缺少交付的方式和时间、办理产权有关事宜、违约责任以及解决争议的办法这些直接影响双方权利义务的重要条款，因此，不能将该预订单认定为商品房买卖合同。
　　
　　其次，在双方签订的预订单中第五条有约定：在甲方（某公司）通知签订商品房买卖合同之前，乙方（张某）可随时提出退房，在乙方按照本约定签订商品房买卖合同之前，甲方不得将该房另售他人，这就可以看出，此预订单签订的目的是为了固定交易机会，以便在将来能够签订正式的商品房买卖合同，双方对于预订单的预约性质是有明确认识的。
　　
　　因此，本案中的预订单在性质上不是本约合同，而是预约合同。在前文中提到预约合同又分为将进行谈判的预约和带未决条款的预约两类。那么本案中的预订单对商品房的基本情况、单价、付款时间等进行了约定，但是对于交付的方式和时间、办理产权有关事宜、违约责任以及解决争议的办法等内容没有约定，这些内容就属于未决条款，需要双方在将来签订正式的商品房买卖合同时进行进一步的协商。所以，本案中的预订单的性质是带未决条款的预约合同。
　　
　　对于带未决条款的预约合同，其法律效力为必须缔约，不仅要求当事人要履行就商品房预售或买卖合同的签订进行诚信磋商的义务，而且要求最终能够缔结正式的商品房买卖合同。因此，本案中的当事人双方就负有就未决条款进行诚信磋商，最终签订正式的商品房买卖合同的义务。同时在协商签订正式的商品房买卖合同时，当事人要受到预订单中所约定的有关商品房位置、面积、价款等内容的约束，而不能擅自更改。因此，本案中，某公司擅自将预订单中约定的房屋安置给他人是违反预订单约定的行为。但是，对于最后商品房面积的变更以及房屋单价的增涨，则是由于拆迁安置问题导致的工程延期开工，而在此过程中，国务院以及徐州市政府又刚好相继出台了关于新建商品房的建筑面积、 施工工艺及材料的强制性规定，这才导致了最后房屋面积的变化和建筑成本的增加，属于不可预料的情形，不能视为某公司的故意违约。但是，由于某公司擅自将约定房屋安置给他人，导致双方失去了进一步协商签约的可能性，对此结果某公司应当承担相应责任。
　　
　　对于某公司应当承担什么样的责任，原告与被告持不同观点。原告主张违约责任，而被告主张缔约过失责任。本文认为，被告某公司应当承担违约责任。该预订单是一个独立的合同， 约定的内容是在将来条件达成时双方以预订单中约定的内容为基础协商签订正式的商品房买卖合同。而被告某公司的行为显然是对该合同约定内容的违反，因此，其应当承担的是违约责任。
　　
　　关于违反商品房认购书的责任承担方式中有一个是定金罚则。而在本案中，当事人双方在预订单中约定了预缴房款，但是没有约定若是违约，对于预缴房款的处置。也就是说该预缴房款不属于定金，就不能适用定金罚则，被告某公司只需返还预缴房款即可。
　　
　　关于原告提出的被告按原合同价格赔偿不低于 90 平方米的房屋一套的诉求，本文认为是不合理的。虽然，对于带未决条款的预约合同，本文是支持可以强制履行的。但是，强制履行须按照预约合同中的约定内容进行。在本案中，双方在预订单中约定了具体的房号，因此，原告张某若要求强制被告签订正式商品房买卖合同，也只能就约定房屋作为商品房买卖合同标的进行签约，而不能要求就其他房屋进行签约。而根据我国《合同法》第一百一十条规定，若法律上或者事实上不能履行，则不能强制履行。在本案中，双方在预订单中约定房屋已于2008 年安置给了拆迁户徐某，因此在事实上已不能强制履行。
　　
　　在违约责任中，承担责任的一方应当就给对方造成的损失进行赔偿。在本案中，被告某公司给原告张某造成的损失包括实际损失，即原告所支出的预缴房款及该房款所产生的利息；也包括可得利益的损失，即签订商品房买卖合同后所能获得的房屋带来的利益的损失。因为房价是不断变化的，而根据我国目前的房价走势来看，其是不断上涨的。因此，被告某公司应当返还预缴房款，并按照订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格来确定损失，对原告进行赔偿。