国有土地使用权出让行为应认定为行政行为还是

    国有土地使用权出让是指国家以土地所有人身份，将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。①国有土地使用权的出让可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式进行，商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式，没有条件采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式；采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。土地使用权出让的主体是土地所有权人，即国家，而市、县人民政府的土地管理部门按照国家法律的授权和有批准权的人民政府批准授权，可以代表国家出让国有土地使用权。土地使用权出让的标的物只能是国有土地，而且只能是国有建设性用地，不包括国有农用地和未利用地，至于农村集体所有的土地使用权更不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但经依法征收转为国有土地后，方可有偿出让。
    根据《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规有关土地使用权出让的内容看，其只对土地使用权的出让行为概念、出让方式、出让土地的一些具体措施、土地使用权出让合同的订立、履行等问题作了较为详细的规定，但对土地使用权出让合同的性质均未予明确，《合同法》分则也未将土地使用权出让合同作为有名合同予以规定，导致在实践中产生了分歧。对因土地使用权转让发生的争议，是作为行政行为还是普通民事法律行为看待，进而对于产生的纠纷应按照行政诉讼还是民事诉讼处理，在认识上存有异议。我们认为，根据最高人民法院公布的《国有土地使用权合同解释》第1条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”，应将国有土地使用权出让行为作为民事法律行为看待。
    土地使用权是通过与土地所有权分离创设的，其创设主体只能是国家。由于国家既是土地所有权人，又是土地利用的管理者，具有双重身份，因此，学术界和实务界对土地使用权出让行为的性质存有不同认识。
    南京房产律师认为，土地使用权出让是一种民事法律行为，也即称为“民事法律行为说”。该说认为，土地使用权出让实质上是法律上的一种出让财产的合同行为。国家虽然是社会管理机关和最高权力代表，但在土地使用权出让的法律关系中，国家并不以主权者的身份出现，而是以“土地所有者”的身份出现。作为土地所有者，国家的法律地位与土地使用权受让人的法律地位完全平等。土地使用权出让合同的订立应遵守平等、自愿、有偿的原则，国家不能表现出其对土地使用权受让人的优越地位，合同内容必须是双方真实意愿的表达。
    第一，土地使用权的出让虽然是由政府职能机关实施的，表面上看，在出让方和受让方之间有一些行政管理的痕迹，但是，土地使用权出让的主体是国家，政府土地管理部门只是代表国家具体依法履行土地出让行为。国家在履行土地使用权出让行为时，是以土地所有权人的身份出现，其法律地位只是一个民事主体，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循的是平等、自愿、有偿的原则，合同内容也是当事人真实的内心意愿的表达。至于国家根据公共利益的需要采取的依法提前收回土地，或者对出让期限届满、闲置的土地依法无偿收回等行政措施，只是国家在对土地使用权出让合同之外依法行使对土地利用的监督管理职权，这也是国家所具有的双重身份的具体体现。而土地管理部门在土地使用权出让法律关系中，并不是以土地管理者的身份出现，而是代表国家行使权力，不是土地使用权出让的当事人，出让人实质上是国家。不能因土地管理部门在行政法律关系中具有管理者的身份，就否认其在民事关系中所具有的民事主体属性。
    第二，从土地使用权出让的目的看，国家出让土地使用权的根本目的实际上是一种土地所有权人以出让财产创设物权的民事行为，由土地所有权派生出来的土地使用权作为一种用益物权，已是立法机关和理论界及司法实务界的共识，并体现在我国《物权法》中。《物权法》第三编规定了用益物权种类，并明确规定有建设用地使用权，建设用地使用权人有权对国家所有的土地行使占有、使用和收益的权利，在该土地上建造并经营建筑物、构筑物以及其他附着物的权利。土地使用权所具有的排他性、对世性也决定了国家在出让土地使用权时必须以所有权人的身份，必须将出让行为作为平等主体之间合意创设物权的行为，如果国家是以土地管理者的身份出让土地使用权，那么土地使用权将成为受出让人单方意志摆布的权利，丧失对世效力，背离了物权法的基本原则。
    第三，土地使用权出让金是一次收取若干年土地使用费的总和，可称之为土地使用权价格，其实质是资本化的地租，由狭义的地租和土地固定资产的折旧和利息所组成。①虽然，土地使用权在以协议方式出让时，出让金是由政府土地管理部门评估确定，并由国家限定最低价格的，但随着我国土地市场体系的建立完善，土地使用权出让金以协议方式收取的做法已被严格限制，并逐步通过招标、拍卖、挂牌的方式走向市场化、公开化，土地使用权的价格完全实现了商品化，其实质已是资本化的地租，土地使用权出让金不再是政府的管理手段。从各地对土地使用权出让的有关规定和实际收取的土地使用权出让金数额看，出让人收取的地价款，不仅包括土地使用权出让金，还有市政配套设施费和土地开发费等。①因此，行政行为说把土地使用权出让金只是看作一种管理手段，否认是土地使用权商品价格的观点已不符合实际情况。
    第四，从土地市场的分类看，土地使用权出让是土地一级市场，土地使用权转让是土地二级市场，二者密不可分。行政行为说将土地使用权出让视为行政行为，而把土地使用权转让定性为民事法律行为，人为地将土地一级市场与二级市场割裂开来，有欠妥当。
    综合以上理由，我们认为，涉及国有土地使用权出让，是一种建立在平等民事主体之间的民事法律行为，发生的纠纷同样应当作为普通民事诉讼而非行政诉讼处理。
    《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。