如何认定商品房认购书的法律性质?学术界观点
  • 发表时间:2018-08-20
  • 作者:南京房产律师
  • 来源:房产律师网

  作为江苏省房产领域的资深律师,南京房产律师发现,商品房认购书的法律性质直接影响着房地产法律纠纷的最终结果。南京房产律师总结了目前关于商品房认购书的法律性质的学术观点,以飨读者。
  
  关于商品房认购书法律性质的认定,学术界主要有以下几种观点。
  
  第一种观点认为商品房认购书是订立商品房买卖合同的要约, 是开发商以缔结商品房买卖合同为目的而向认购人所做出的意思表示。但是,若是将认购书认定为要约,那么对于要约人,即房地产开发商来说,其要受要约的约束,除了在特定条件下,其不得撤销、撤回或更改要约,而要约对于受要约人即认购人而言没有任何约束力,而只有获得承诺的权利。而认购人是否要承诺,房地产开发商没有任何权利去要求,这就否定了认购书对于认购人的法律效力,对房地产开发商来说是不公平的,不利于保护其正当权利。
  
  其次, 要约人(即本文所提到的房地产开发商) 所承担的义务并非契约义务,而是基于诚实信用原则而产生的义务。 4也就是说,当房地产开发商不与买受人签订商品房买卖合同时只需要承担缔约过失责任而不是违反了当事人约定的义务所承担的合同责任。而缔约过失责任和合同责任的责任方式是不同的。在合同责任中,当事人违约,非违约方可以要求其承担继续履行或者赔偿损失,而缔约过失责任只能要求违约方赔偿损失。即使在赔偿的情形下,违约责任中的赔偿可能包括期待利益(可得利益或者履行利益的赔偿),而缔约过失责任只能要求赔偿信赖利益。一般情况下,信赖利益要比履行利益小。 5因此,若将认购书认定为要约,对于认购人来说也是不公平的,不能更好的保护认购人的正当权利。
  
  第二种观点认为认购书是附条件的商品房买卖合同。认购书所约定的内容就是商品房买卖合同的所附条件。因为在认购书中双方约定在将来条件成熟时就签订正式的商品房买卖合同, 而且在认购书中也大都约定了商品房买卖合同中所涉及的有关内容,如房屋位置、面积、单价等。但是,所谓附条件的合同,指的是当事人双方在合同中约定特别的条件或特定的时间, 以条件的成就或时间的到来与否决定合同效力的发生或消灭的合同。由此可见附条件的合同首先必须是已经成立的合同。而认购书成立生效时,商品房买卖合同并没有成立,所以认购书并不是附条件的商品房买卖合同。
  
  第三种观点认为认购书是意向书。意向书并不是严格的法律概念,对于其学术界认为有广义和狭义之分。广义的意向书包括意向声明、预约和本约。而狭义的意向书仅指意向声明,并非契约,其作用仅仅是记录当事人的合作意向。 本文认为将认购书认定为意向书的学者所采纳的是狭义意向书的概念, 因此其认为认购书只是意向书,认购书当事人双方仅对买卖的相关的事宜达成初步意向,并不具有法律效力。但是若将认购书看成意向书,那么对于当事人双方而言,无论谁将来不履行认购书所约定的义务都不用承担任何法律责任, 那这样认购书就没有存在的意义。因此,本文认为认购书是意向书的观点并不正确。
  
  第四种观点认为认购书是担保合同。其认为签订认购书是为了担保以后能够签订商品房买卖合同,因此认购书是从属于商品房买卖合同的从合同。但是若是将认购书认定为从属于商品房买卖合同的担保合同不符合我国法律关于担保的规定。我国《担保法》第五条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。但是在认购书签订之时,商品房买卖合同这一主合同尚未签订,那么作为从合同的认购书就不能成立,这就出现矛盾的现象了。所以,将认购书认定为从属于商品房买卖合同的担保合同是说不通的。
  
  但是,根据《商品房买卖合同纠纷案件适用法律解释》第四条7的规定可以看出,最高院将约定了定金的认购书认定为立约定金担保合同,而这种合同在订立时并不要求主合同先于其成立。由此可以看出,约定了定金的认购书具有独立性,而不从属于商品房买卖合同。
  
  对于以上的观点,学术界现在的争议并不是很大,现在争议的焦点集中在认购书究竟应当认定为本约还是预约。
  
  持本约论的学者认为认购书实际就是商品房预售合同或商品房买卖合同。首先,从学理上,其认为认购书具备合同的特征。认购书是具有平等地位的房地产开发商和认购人签订的。认购书是双方真实意思的表示。而且认购书具备了商品房买卖合同的一般条款。
  
  其次,从法条规定上,根据《商品房买卖合同纠纷案件适用法律解释》第五条8的规定可以看出认购书具有本约的性质。
  
  持预约论的学者认为认购书是预约合同。因为认购书是认购人在签订正式的商品房预售合同或买卖合同前所签订的文书。所约定的主要内容仅包括订立本约的基本条件和基本内容, 所以商品房认购书仅是约定将来订立商品房买卖合同的预约合同。
  
  其次, 根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定可以看出,我国法律也将认购书认定为一种预约合同。

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