名为合作开发实为房屋买卖的合同效力

　　如果当事人签订合作开发房地产合同，约定提供资金的一方当事人不承担开发经营房地产风险，只分配取得固定数量的房屋，则表明当事人的真实意思表示在于以所提供的资金作为获取房屋所有权的对价。其法律特征与合作开发合同相背，此时，该合作开发合同实际已经异化为房屋买卖合同，故在法律性质上应当认定为房屋买卖合同。对此，《国有土地使用权合同解释》第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数最房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”因为合同性质认定的法律效果，溯及合同订立时，而在合作开发房地产合同订立时，相关房地产项目尚未完成，甚至处于筹划阶段，即约定提供资金一方当事人所取得的房屋尚未建成，因此该房屋买卖合同实质为一种房屋预售合同。

　　合作开发合同转化为房屋预售合同时，合同效力并未违反法律的强制性规定而应当认定为有效。此类房屋买卖合同中所涉及房屋定性为商品房，进而以没有商品房预售许可证为由认定合同无效，是值得商榷的。理由如下：

　　1.最高人民法院司法解释改变以往司法惯例将合作合同中所谓“保底条款”认定无效的司法政策，运用意思表示理论挖掘当事人真实意思，以合同实际内容认定合同的性质，其目的很大程度上在于避免将合同作无效处理。如果仍将此类合同认定无效，则此种转换合同性质认定也就无实际意义，故不符合司法解释的旨意。

　　2.商品房预售许可证具有其特殊意义和适用范围，不应适用于一般特定私人之间的房屋买卖。首先，商品房具有其特定的法律含义，是指房地产企业开发的面向全社会不特定广大消费者销售的房屋，其交易行为社会化、公开化。所谓商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而此类由合作开发合同转化为房屋预售合同所涉及的房屋，并不是出卖人以公开的方式面向不确定的社会公众进行销售的，故不属于商品房之列。其次，法律设置商品房预售许可证制度的目的在于维护广大社会公众购买商品房的利益，尽量避免出卖人不当投机行为对其可能造成的负面影响。这是立法对商品房预售加以限制的基本考量。而在此类合同中，提供资金一方当事人取得房屋与社会公共利益无关，所以从立法目的视之，将此类房屋买卖合同行为纳入商品房预售许可制度规范范围内，既不符合商品房买卖合同的含义，也实无必要。所以，除非该房屋买卖合同有其他足以被认定无效的理由，否则不宜根据预售许可证的取得决定该合同的效力。