商品房包销的法律性质之代理说

　　关于商品房包销的法律性质问题，代理说认为，商品房包销是一种代理行为，即开发商将自己建设的商品房的全部或部分转让给包销人独家代理销售，包销人在包销过程中只能以开发商的名义对外销售，只有以开发商名义签订的商品房买卖合同才合法有效，才能保证买受人最终取得商品房的有效证件，同时销售商品房的法律后果由开发商对外负责，因此包销只不过是一种独家代理，只有包销人享有商品房的代理销售权。

　　南京房产律师认为，该观点值得商榷，理由如下

　　根据《民法通则》第63条的规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义为民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。

　　就包销而言，第一，包销人包销商品房的目的，是为了赚取包销基价与销售价之间的差额，包销人有权根据市场的情况，对包销房屋的销售自由定价，既不受包销价格的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制。当市场情况变化或预测将进一步恶化时，一些包销人为能不被套住，还会以低于包销基价的价格销售，只要保证付给开发商的那部分房价款不少，开发商无权干涉。第二，包销人为销售包销房屋，使包销房屋最大限度地售出和最大限度地获取利益，需制定市场推广、营销计划，制作广告，投入人力推销，并承担费用。这一切，包销人是为了自己的利益，而非开发商的利益。第三，包销人的利益在于获取实际销售价高于与开发商约定的包销基价之间的那部分溢价。第四，包销人对其包销的商品房销售所得的溢价收入有权自由处分，除了依法纳税外，开发商无权索取。第五，包销人对包销的房屋要承担风险，对在包销期限内未售出的商品房有义务买入。因此，代理说包括附条件代理说不能对包销合同双方当事人约定的权利义务的性质予以准确界定，因为包销人不仅享有销售差价利益，同时还要承担销售风险。