诉国土局不履行土地行政管理信息公开法定职责案二审辩论意见

　　判决应当尊重法律符合常识

　　——姬传生诉徐州市国土局信息公开二审辩论意见

　　在法院三次通知开庭的情况下，终于迎来辩论阶段。尽管庭审的程序方面存在如：1、法庭没有摆放上诉人席卡，让上诉人坐在原告席参加庭审。2、审判区域原告席设置违反1993年12月8日最高人民法院《关于法庭的名称、审判活动区布置和国徽悬挂问题的通知》的规定。3、将江苏同瑞律师事务所张厚刚律师(专职律师)视作徐州市国土资源局工作人员(违反常识)。4、合议庭曾经决定书面审理本案(新行政诉讼法只有开庭审理和不开庭审理两种方式，不存在书面审理方式。)5、没有按照行政诉讼法第87条和行政诉讼法司法解释第67条规定对一审判决进行全面审查;上诉人相信合议庭成员的法律素养，也为了节约司法资源，提高诉讼效率，在辩论之前，没有提出回避申请。

　　为供合议庭综合考量，上诉人发表辩论意见为四个部分。

　　第一部分 一审判决存在的问题

　　一、程序违法

　　(一)违反行政诉讼法第三条：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”张厚刚的身份是徐州市国土资源局外聘的法律顾问，而不属于工作人员。(二)应当针对诉讼请求一：违法确认判决，针对诉讼请求二：重新公开确认判决，遗漏农干校信息没有公开。

　　二、认定事实错误

　　(一)附件不包括项目附图(回复附件列明只有1、2、3，没有4)。(二)《关于姬传生要求信息公开申请的回复》制作时间10-25。(三)回复注明附件是云龙区人民政府公告，而不是《云龙区政府房屋征收决定》

　　三、认定事实不清

　　(一)“回复了什么?”、“回复的内容是什么?”没有查明认定。(二)对农科院地块、农干校宿舍范围公开没有认定。(三)上诉人究竟是哪一天收到的回复没有明确。

　　四、认定事实不完整

　　(一)遗漏2015徐行初字第00224号判决、2016苏行终字777号判决，云龙区政府信息公开回复。(二)遗漏(2016苏8601行初566(发改委复函)、567(规划局复函)认为复函不具有对外效力事实(笔录第10页第8行)。

　　五、卷宗证据问题

　　(一)增加了上诉人没有举证的证据(见一审卷宗第72、73页)。(二)减少了被上诉人举证的证据(包括：EMS详情单、内容、日期)。

　　六、证据认定错误

　　(一)确认三个附件真实性错误(笔录第9页第8-9行“对真实性无法确认”，1、如果有是真的吗? 2、如果没有何来回复?三份证据不真实，说明事实上就不存在这三份附件)。(二)没有对三份附件的关联性和合法性进行认定。

　　七、举证责任分配错误

　　(一)“原告主张被告未公开原告申请上述信息，并无相关证据予以证实，对其上述主张不予支持”，上诉人申请已经明确信息，是被上诉人没答复，无需举证证明。(二)上诉人收到被上诉人送达的4页资料，双方均认为只有一张纸真实，但是这一张纸却没有显示“农科院地块范围和农干校宿舍地块信息”，这一张纸载明的三份附件第一份不存在，第二、第三附件双方都否认其真实性。(三)一审中出现的所谓农科院地块改造项目附图，是一个拼接的复印件。行政机关自己都不确认其真实性，一审法院认定名称为回复的一张纸的清楚。

　　八、一审判决自相矛盾

　　(一)一审判决本院认为政府信息公开条例第十七条“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”，在明知被上诉人既不是制作机关也不是保存机关的情况下，没有确认被上诉人公开其他机关信息违法。(二)超出法定期限，没有确认违法。

　　九、没有审查被上诉人公开的信息的真实性

　　如果是上诉人制作信息的，应当有制作机关予以公开;如果是从其他机关获取，应当由保存该政府信息的行政机关负责公开。

　　十、认为行政机关存在故意，违反法律常识

　　行政机关不是自然人，并不考虑主观层面认识上的问题。刑法和侵权责任法存在着故意、过失之说，而行政法只讨论合法与非法不存在是否故意的问题。

　　十一、判决结果违法

　　(一)农科院地块范围的信息，违反最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定第九条第二款的“被告提供的政府信息不符合申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的，人民法院应当判决被告按照申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式提供。”规定。(二)农干校宿舍信息，违反最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定第十条 “被告对原告要求公开或者更正政府信息的申请无正当理由逾期不予答复的，人民法院应当判决被告在一定期限内答复。原告一并请求判决被告公开或者更正政府信息且理由成立的，参照第九条的规定处理。” 之规定。

　　第二部分 被上诉人回复的合法性问题

　　一、回复超出法定期限

　　根据《政府信息公开条例》第二十四条：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日”，被上诉人的答复期限为17个工作日，明显违法。

　　二、回复内容违法

　　(一)内容不明确。违反政府信息公开条例第六条规定：“行政机关应当及时、准确地公开政府信息”。(二)形式错误。违反第二十六条　行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式(加盖公章确认与原件相符的复印件)予以提供。

　　三、超越职权公开信息

　　违反政府信息公开条例第十七条“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”，由制作信息机关公开或者由保存信息机关进行公开。

　　四、三份附件不具有法律效力

　　(一)三份附件不真实(参见卷宗9页)。(二)附件一是违法的(徐州市中级人民法院判决确认)。(三)附件二、三不具有对外效力。

　　五、征收决定内容虚假

　　(一)农科院地块依据土地管理法第三十四条和基本农田保护条例第十条规定是基本农田。(二)基本农田之上不存在房屋棚户。 (三)2015棚改计划不包含农科院地块。(四)农干校宿舍是封闭式院校公寓多层楼房，不是棚户区。如果认定真实将导致基本农田生长房屋，将确认第三人违反法土地管理和基本农田保护的相关法律规定。试想一下中国农科院北京试验田被称为“史上最牛农田”，中国农科院甘薯研究所徐州试验田“长房屋”，而且还是棚户区，那是多么荒诞的事情。

　　六、回复内容是嫁接的

　　(一)即使是2015城市重点工程和2015年棚改计划，也应当公开重点工程和棚改计划，作为附件。(二)不应当用云龙区政府决定、徐州市发改委复函、徐州市规划局复函作为附件。

　　七、回复附件错误

　　(一)附件列明的《徐州市云龙区人民政府公告》没有作为附件出现，举证的《徐州市云龙区人民政府房屋征收决定》不是附件。(二)附件没有规划局附图。

　　八、所谓的规划局附图复印件虚假

　　(一)附图复印件没有制作单位、制作人、制作日期。(二)附图复印件是拼凑的(见一审卷宗46、47页)，两页骑缝无法对齐，对齐后两页的图纸边界一页为单边一页为双边。(三)附图复印件图纸虚线部分“7”字型与区位图口字型不一致。(四)附图复印件标明所谓269.25亩与双方确认真实的土地使用权收购合同明确记载的100.06亩不同。(五)附图复印件违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定。(第十条、根据行政诉讼法第三十一条第一款第(一)项的规定，“当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：1、提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本;2、提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章;3、提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料;…)

　　九、被上诉人持有农科院地块范围和农干校宿舍地块信息，不公开是错误的。

　　如果被上诉人没有上述信息，应当依据《江苏省土地登记办法》第四十六条、《土地登记办法》第三条对第三人进行处罚，应当应当依据《土地登记办法》第七十四条对被上诉人的工作人员进行处罚。

　　第三部分 二审直接改判理由

　　一、回复超出法定期限违法

　　(2015)徐行初字第00224号行政判决，本院认为“其次，中华人民共和国政府信息公开条例第二十四条：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;”之规定。答复时间超过15个工作日，应当确认超期违法。

　　二、公开内容不准确

　　违反政府信息公开条例第六条：“行政机关应当及时、准确地公开政府信息。”(一)没有关于农干校宿舍的回复;(二)没有农科院地块范围。

　　三、中华人民共和国行政诉讼法(2015年施行)第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的(信息公开条例);(四)超越职权的;(信息公开条例第十七条，不是制作机关，不是保存机关)(五)滥用职权的;(六)明显不当的。

　　四、不符合信息公开条例26条按照要求形式予以提供。(印章)

　　五、中华人民共和国行政诉讼法(2015年施行) 第八十九条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;”。

　　六、(2015)徐行初字第00224号行政判决确认被上诉人公开。

　　七、被告保存的档案证明存在权属资料(土地使用权收购合同第二页倒数第六行)应当公开。

　　八、《土地登记办法》NO3(土地登记实行属地登记原则。)、《江苏省土地登记办法》NO6(国土管理部门主管本行政区域内的土地登记工作。)、NO46土地使用者、所有者不按本办法规定办理初始土地登记的，以非法占地论处;不按本办法规定办理变更土地登记或未按登记的土地用途使用土地的，按违法用地处理。。《土地登记资料公开查询办法》NO4(国土资源行政主管部门负责土地登记资料的公开查询工作。)、《土地登记规则》N04(具体工作由县级以上人民政府土地管理部门负责。)

　　第四部分 二审发回重审理由

　　中华人民共和国行政诉讼法(2015年施行) 第八十九条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;　　(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”。

　　结语

　　一个简单的信息公开案件，公开是被上诉人的法定职责，在被上诉人明确持有土地权属证书的情况下，被上诉人拒不公开。超越法定期间、违反信息公开条例、超越职权提供自己认为真实性无法确定的附件，超期提供没有文字说明、图形相互矛盾的图纸复印件。甚至在一审庭审原告明确只要公开范围就撤诉的情况下，仍然拒不公开。

　　一审判决认定事实不清、认定事实错误、恶意曲解法律，甚至连回复内容是什么都没有明确，认定双方当事人都不确认真实的证据，甚至连附件究竟是几份都认定的与书面证据相矛盾，这样的判决如果生效，将极有可能成为一个错案。

　　希望本案二审判决书能够让识字的人读懂究竟被上诉人公开了农科院地块范围和农干校宿舍地块信息是什么。

　　在实行案件负责制的今天，选择耻辱，抑或光荣，在于审判长和两位审判员。

　　作为年过半百的老人，对二审判决心存期待!!!。

　　此致

　　江苏省徐州市中级人民法院

　　上诉人姬传生

　　二零一七年十一月三日