小区内的绿地应当属于共有部分还是专有部分？

        《物权法》第73条中段规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。《物权法》的这一规定说明，建筑区划内的绿地，原则上均属于业主共有，但也有专属于个人使用的例外情形。现实生活中，经常有开发商与买受人签订商品房买卖合同或补充协议约定，位于底层商品房窗前，建有合围设施，由买受人专有使用院落（绿地），该绿地连同底层商品房一起向买受人出售。然而，按照《物权法》的规定，要使绿地专属于个人，需要符合相关条件，即立法条文所表述的“明示属于个人”。而要达到“明示”这一条件，必须符合下列要素：
        一是窗前绿地规划必须经过规划部门事先批准。如果商品房规划已经有关部门批准而窗前绿地没有报批，或者报批后未经批准，或者开发商与一层业主私下达成窗前绿地专有使用权买卖协议后，补办了规划批准手续的，都不能认定窗前绿地买卖合同有效。
        二是开发商或销售商在出售商品房时，必须通过广告、合同或者其他有效方式向其他业主明示窗前绿地属于一层住宅业主专有（独占）使用。申言之，开发商或者销售商必须有证据证明，在销售商品房时，其他业主知道或者应当知道窗前绿地按照规划和合同约定属于底层住宅业主专有使用。
        现实生活中，明示属于业主所有的绿地，究竟应当视为共有部分还是专有部分的组成部分，南京房产律师认为，既然根据绿地根据规划和合同已归个人所有，且个人为此支付了对价，就应当将其作为《物权法》第73条所规定的“明示属于个人”的绿地，尤其是这些绿地往往是个别业主专用的。如果归业主共有，还要由全体业主为其承担维护的义务，这也极不合理。因此，这些绿地应当按照约定归业主个人所有。
        参照《建筑物区分所有权解释》第2条第2款的规定，对于那些规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的绿地，应当认定为该特定房屋的组成部分，即专有部分的组成部分。在审判实践中可以从以下几方面把握：
        第一，该绿地是否在“规划上”专属于特定房屋。这里的规划，是指与规划有关的所有文件，而不仅仅是规划图。如经规划行政主管部门批准的施工首层图明确标明了小区的首层房屋有专门附属于该房屋的绿地，而且面积正好相符，那么，人民法院在审理此类案件时，应当以批准的施工首层图来认定属于个人的绿地。如果施工首层图明确标明有属于个人的绿地；如果面积超过了施工首层图载明的面积，超过部分就违法。当然，如果施工首层图上没有标明专属于首层房屋的绿地，那么，该绿地就属于业主共有。如果小区的其他业主起诉认为某业主的绿地侵占了小区的共有绿地，那么应当进行举证。此类证据也是与规划有关的文件，以及开发商是否按照这些文件进行建设。如果开发商的建设完全是按照规划建设的，就表明该绿地没有侵占城镇公共绿地，也没有侵占小区业主的共有绿地；如果业主买房时房屋并没有附属的绿地，或者附属的绿地没有这么大，而是自己圈的绿地，或者扩大自己的绿地作为专有部分的组成部分，那就当然构成侵权。
        第二，开发商在卖房时也已经根据规划将该绿地列入该特定房屋买卖合同中。如果购房合同中并没有关于绿地的约定，该绿地也不属于特定业主的专有部分的组成部分。
        第三，该绿地在业主购买时就已经“明示”。这就是《物权法》第73条中规定的“明示属于个人的”绿地。“明示”的标准实际上就是“具有构造上的独立性，能够明确区分”和“具有利用上的独立性，可以排他使用”。
        第四，明示属于个人的绿地并不必然以登记为要件。由于明示属于个人的绿地具备了专有部分的前两个条件，其已经构成了专有部分的组成部分，因此，能否在登记机关的登记簿上进行登记，可不予考虑。之所以这样理解，是因为专有部分已经进行了登记，既符合规划，买卖合同又进行了约定，还进行了“明示”，可以视为其“能够”登记。