南京房产律师解答国有划拨土地未经批准能否转让？

        划拨土地使用权是指土地使用人通过除出让土地使用权以外的各种方式依法无偿取得的国有土地使用权。划拨土地使用权的特点是：(1)取得的合法性，即取得划拨土地使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门批准；(2)取得的无偿性，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的主要区别之一；(3)使用的无期限性；(4)权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权，缺乏处分权能。根据《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，划拨土地的使用权未经批准不得转让。
        土地使用权包括使用和收益两项权能，划拨土地使用权作为一项土地使用权，自然应包括使用和收益两项权能。但划拨土地使用权人对划拨土地使用权的处分受有很大限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。”1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条也规定，划拨土地“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”上述规定在1995年实施的《城市房地产管理法》中得到体现，其第39条第1款(2007年修正该法后为第40条第1款)规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”可见，划拨土地使用权不包括对该权利进行转让、出租、抵押土地的权能，即该项权利不包括处分权能，这正是划拨土地使用权与出让土地使用权的重要区别之一。
        从上述规定和分析可以得出结论，划拨土地使用权是不得转让的，这是国家法律、行政法规的强制性规定，且是属于效力性的强制性规定，不得违反；如果违反《合同法》第52条的规定，合同应当认定无效。
        南京房产律师认为，国有划拨土地使用权未经批准不可以转让，《城市房地产管理法》对此已有明确法条予以体现，其第40条第1款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”因此，未经批准的，国有划拨土地使用权不能转让，否则即认定为无效。
        划拨土地使用权是不得转让的，这是国家法律、行政法规对此作出的效力性强制性规定，不得违反；一旦违反即产生合同无效的法律后果。当然，也有一种意见认为，《城市房地产管理法》第40条只是规定划拨土地的转让“应当”报有批准权的人民政府审批，而不是规定“必须”。“应当”不属于法律的强制性规定，因此对于没有经过有批准权的人民政府审批的划拨土地转让合同不应认定无效。对此，南京房产律师认为，虽然对于《城市房地产管理法》中的“应当”是否属于国家法律的强制性规定，学术界尚有争论，实务界也有不同的认识，但作为国务院行政法规的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条和第45条却明确规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。此规定即属于行政法规的强制性规定，违反此规定的，应当认定合同无效。上述第二种观点忽视了划拨土地本身的特性，也忽视了此时划拨土地使用权已经转化为出让土地使用权的现实，因此该观点并没有说服力。
        随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人违反国家的规定，将划拨土地转让与他人，以获取利益。对于以划拨土地为标的物的转让合同，在订立转让合同时没有经过批准，但在起诉之前，已经由有批准权的人民政府批准并办理了土地使用权出让手续的，该转让合同的效力应认定为有效，这属于合同效力的补正。