商品房包销的法律性质之两合行为说

　　关于商品房包销的法律性质问题，两合行为说认为，商品房包销行为既不是一种单纯的代理行为，也不是一种单纯的买卖行为，而是一种兼具代理与买卖特征的新型民事法律行为，即从包销合同的内容看，包销合同在不同的阶段表现为不同的性质。在包销期限内，包销人只能以开发商的名义对外销售商品房，商品房买卖合同的出卖人是开发商，包销人以开发商代理人的身份出现，此时双方是代理销售关系;包销期满，包销人必须按照约定购入尚未售出的商品房，包销人的代销行为结束，买卖合同开始履行，此时双方是买卖关系。

　　南京房产律师认为，该观点值得商榷，理由如下：两合行为说将包销行为划分为两个阶段，开发商与包销人在包销期限内为代理关系，包销期满为买卖关系。如前所述，无论是包销期限内包销人以开发商的名义销售商品房，还是包销期满包销人购人商品房，都不完全符合代理和买卖的法律特征，充其量只能说包销具有代理和买卖某些特点。因此，将包销的性质定位于两合行为也是不准确的。

　　那么，包销到底是一种什么法律性质的行为呢?因目前我国立法对商品房包销没有规定，理论界和实务界对商品房包销行为的性质也尚未定论，为稳妥起见，《商品房买卖合同解释》也没有对商品房包销行为的性质予以归类，只是根据司法实践中的通常做法，将其作为一种无名合同予以规范。根据《合同法》的原理，按照合同的内容或名称是否为法律所明确规定为标准，将合同划分为有名合同和无名合同。有名合同是指法律直接调整并赋予一定名称的合同;无名合同是指法律上没有直接规定名称也未作出特别规定的合同。无名合同都是随着社会经济生活发展的需要而形成的合同，如劳务合同、搬迁合同，包销合同也是如此，所以没有必要将包销合同一定要归属于那一类。对于无名合同应当参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理，没有近似的有名合同的，根据《合同法》第8条的规定，应用《合同法》的原则和民法原理处理。