南京房产律师解读商品房包销的法律性质

　　关于商品房包销的法律性质问题，学说有三，但均值得商榷：

　　(一)代理说认为，商品房包销是一种代理行为，即开发商将自己建设的商品房的全部或部分转让给包销人独家代理销售，包销人在包销过程中只能以开发商的名义对外销售，只有以开发商名义签订的商品房买卖合同才合法有效，才能保证买受人最终取得商品房的有效证件，同时销售商品房的法律后果由开发商对外负责，因此包销只不过是一种独家代理，只有包销人享有商品房的代理销售权。

　　南京房产律师认为，根据《民法通则》第63条的规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义为民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。

　　首先，包销人包销商品房的目的，是为了赚取包销基价与销售价之间的差额，包销人有权根据市场的情况，对包销房屋的销售自由定价，既不受包销价格的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制。当市场情况变化或预测将进一步恶化时，一些包销人为能不被套住，还会以低于包销基价的价格销售，只要保证付给开发商的那部分房价款不少，开发商无权干涉。其次，包销人为销售包销房屋，使包销房屋最大限度地售出和最大限度地获取利益，需制定市场推广、营销计划，制作广告，投入人力推销，并承担费用。这一切，包销人是为了自己的利益，而非开发商的利益。再次，包销人的利益在于获取实际销售价高于与开发商约定的包销基价之间的那部分溢价。其次，包销人对其包销的商品房销售所得的溢价收入有权自由处分，除了依法纳税外，开发商无权索取。最后，包销人对包销的房屋要承担风险，对在包销期限内未售出的商品房有义务买入。因此，代理说包括附条件代理说不能对包销合同双方当事人约定的权利义务的性质予以准确界定，因为包销人不仅享有销售差价利益，同时还要承担销售风险。

　　(二)买卖说认为，商品房包销是一种买卖行为，即开发商与包销人之间因包销合同的生效而开始履行，双方之间的买卖关系即告成立，包销人因此取得对包销房屋的所有权，从而包销人可以自由定价，并以自己的名义对外销售，包销行为不受开发商意愿的限制。

　　南京房产律师认为，根据《合同法》第130条的规定，买卖是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的行为。

　　首先，商品房的买卖是以所有权转移为标志的，包销人对包销房屋进行销售时，并没有取得所有权，所以他要以开发商的名义对外销售，包销人对外联系买家，开发商与买受人订立买卖合同，从法律上讲，买卖关系是在开发商与买受人之间设立的。其次，商品房的都要缴纳各种税费，包销人从开发商那里将商品房买来，再卖给买受人，两次支付这些数额不低的费用，对于包销人来说就失去了包销的意义。再次，南京房产律师要谈的是开发商与包销人之间的内部关系，而非开发商和包销人与买受人之间的外部关系，开发商和包销人与买受人之间的关系为买卖关系，而在包销期限内，开发商与包销人之间并不存在买卖关系，因为包销人包销的目的不是取得所有权。包销期限届满，包销人买入剩余房屋是开发商与包销人在包销结束之后按照包销合同的约定，转化为买卖关系，这个买卖关系是以包销房屋没有全部卖出为条件的。也就是说，包销合同中约定了包销人必须买人剩余房屋的义务，随着包销期满、包销人对于剩余房屋的买人，包销关系转化为买卖关系。如果包销人已先期将全部包销款支付开发商，开发商只需将包销人购入的房屋的所有权办理至包销人名下即可;如果包销人剩余部分房屋的包销款尚未支付开发商，则应在付齐包销款后，取得房屋所有权。需要强调的是，包销人买入剩余房屋的价格必须是包销基价。

　　综上，买卖说也不能全面概括地对包销行为予以界定，虽然包销期内包销人可以自行确定房屋的价格并获取全部销售差额，但其真正目的并非为了购买开发商的商品房，况且包销人是以开发商的名义出售商品房的。

　　(三)两合行为说认为，商品房包销行为既不是一种单纯的代理行为，也不是一种单纯的买卖行为，而是一种兼具代理与买卖特征的新型民事法律行为，即从包销合同的内容看，包销合同在不同的阶段表现为不同的性质。在包销期限内，包销人只能以开发商的名义对外销售商品房，商品房买卖合同的出卖人是开发商，包销人以开发商代理人的身份出现，这时开发商与包销人之间存在的是代理销售关系;包销期满，包销人必须按照约定购入尚未售出的商品房，包销人的代销行为结束，买卖合同开始履行，这时开发商与包销人之间存在的是买卖关系。

　　两合行为说将包销行为划分为两个阶段，开发商与包销人在包销期限内为代理关系，包销期满为买卖关系。如前所述，无论是包销期限内包销人以开发商的名义销售商品房，还是包销期满包销人购人商品房，都不完全符合代理和买卖的法律特征，充其量只能说包销具有代理和买卖某些特点。因此，将包销的性质定位于两合行为也是不准确的。

　　那么，包销到底是一种什么法律性质的行为呢?根据司法实践中的通常做法，将其作为一种无名合同予以规范。没有必要将包销合同一定要归属于那一类。对于无名合同应当参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理，没有近似的有名合同的，根据《合同法》第8条的规定，应用《合同法》的原则和民法原理处理。